Maklervertragsrecht

 

Skript zur Veranstaltung Maklerrecht am 16.02.2005

Rechtsanwalt Johannes Engel, Geschäftsführer und Syndikus ivd Mitte, Frankfurt

Rechtsanwalt Dr. Bernd Jung, Syndikus ivd Mitte, Frankfurt



I. Voraussetzungen für das Entstehen der Maklerprovision


Der Gesetzgeber hat in § 652 BGB vier Voraussetzungen für einen Provisionsanspruch des Maklers verankert:


1.

Es muss ein Maklervertrag mit dem Kaufinteressenten zustande gekommen sein. Maßgeblicher Punkt dabei ist die Verpflichtung des Interessenten, im Erfolgsfalle an den Makler eine Provision für dessen Tätigkeit zu zahlen. Der Abschluss eines Maklervertrages kann dabei ausdrücklich oder aber auch durch schlüssiges, sog. konkludentes Handeln des Kunden erfolgen. Der Maklervertrag ist zwar grundsätzlich nicht formbedürftig, es ist jedoch aus Beweisgründen empfehlenswert, diesen schriftlich abzuschließen. Möglichst sollte darin auch die Höhe der Maklerprovision – bei Kaufverträgen in Hessen üblicherweise 5,8 % einschl. Mwst. – enthalten sein.


2.

Tätigkeit des Maklers: Nachweis oder Vermittlung. Der Nachweis des Maklers muss sich auf eine dem Auftraggeber bis dahin unbekannte Vertragsgelegenheit beziehen und ihn in die Lage versetzen, mit der anderen Seite direkt in Kontakt treten zu können. Hierzu ist der Kunde im Regelfall nur in der Lage, wenn der Makler ihm das Grundstück bezeichnet und Namen und Anschrift des Verkäufers nennt. Dies wird in der Praxis oft versäumt. Die Benennung des Verkäufers ist nur ausnahmsweise entbehrlich, z.B. wenn der Eigentümer in dem betreffenden Objekt wohnt und der Interessent daher keine weiteren Nachforschungen anstellen muss. Vermittlung  im Sinne des § 652 BGB bedeutet, dass der Makler auf die Parteien einwirken muss mit dem Ziel, einen Vertragsabschluss herbeizuführen. Er muss also Verhandlungen führen. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Provisionstatbestand, unabhängig von der Nachweistätigkeit, d.h. der Makler kann eine Provision auch durch eine reine Vermittlungstätigkeit verdienen, selbst wenn dem Interessenten das Objekt bereits vorher bekannt gewesen sein sollte.


3.

Ursächlicher Zusammenhang – Kausalität: Die Tätigkeit des Maklers muss für den späteren Vertragsabschluss ursächlich gewesen sein. Hierzu gibt es eine Vielzahl von problematischen Fällen im Maklerrecht. Grundsätzlich gilt aber folgendes: nach der Rechtsprechung genügt es, wenn eine sog. Mitursächlichkeit gegeben ist, d.h. die Tätigkeit muss nicht die alleinige Ursache für den Vertragsabschluss darstellen. Dies ist auch richtig, denn ansonsten könnte praktisch jeder Makler unschwer um seinen Provisionsanspruch gebracht werden. Einem Vertragsabschluss liegen nämlich meist mehrere Ursachentatbestände zugrunde. Die Rechtsprechung schafft zusätzlich eine Beweiserleichterung dadurch, dass sie die Kausalität zugunsten des Maklers vermutet, wenn der Vertragsabschluss der Maklerleistung in einem angemessenem Zeitabstand nachfolgt und der Interessent keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs nachweist.


4.

Es muss ein wirksamer Hauptvertrag zustande gekommen sein. Nur dann besteht ein Provisionsanspruch. So kann z.B. die wirksame Anfechtung den Hauptvertrag und damit die Maklerprovision wieder zunichte machen. Wird allerdings der geschlossene Vertrag im Nachhinein nicht durchgeführt und durch die Parteien z.B. im Nachhinein einvernehmlich nur aufgehoben, dann führt dies nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem Wegfall des Provisionsanspruches. Bei sog. aufschiebenden Bedingungen, z.B. einer Abrede, dass der Vertrag rechtswirksam werden soll, wenn eine bestimmte Genehmigung eintritt, entsteht der Provisionsanspruch erst mit Eintritt dieser Bedingung. So steht es im Gesetz (§ 652 Abs. 1 S. 2 BGB).


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Fälle aus der Praxis:



Fall:

OLG Frankfurt , Urteil vom 2.11.2000, 15 u 179/99, (NZM 2002, 181):


Der Verkäufer erteilte dem Makler einen Alleinauftrag zum Nachweis eines Kaufinteressenten für sein Hausgrundstück für 6 Monate.


In dem Alleinauftrag war folgendes formuliert:


„Der Verkäufer verpflichtet sich, keine Maklerdienste Dritter in Anspruch zu nehmen. Kaufinteressenten leitet der Verkäufer an den Makler weiter.“


Der Makler wies dem Verkäufer einen Kaufinteressenten zu DM 1,6 Mio. nach, schloss mit dem Kaufinteressenten im September eine Reservierungsvereinbarung und lies den Verkäufer mitunterschreiben. In der Vereinbarung ist ausgeführt, dass sich der Verkäufer verpflichtet, keine weiteren Kaufverhandlungen mit anderen Interessenten zu führen.


Im Oktober, also einen Monat später, schrieb der Verkäufer dem Makler, dass ihm von einem anderen Makler X, dessen Maklerdienste er nicht in Anspruch genommen habe oder in Anspruch nehme, als Kaufinteressenten die Eheleute B genannt worden seien. Noch im Oktober verkauft er sein Hausgrundstück für DM 1,7 Mio. an die Eheleute B. Im Kaufvertrag findet sich folgende Maklerklausel:


„Der Abschluss des vorstehenden Vertrages wurde vermittelt durch den allein vom Käufer beauftragten Makler X. Der Käufer verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, an den Makler X eine Provision in Höhe von DM 78.800,00 zu zahlen.“


Lösung:

Im vorliegenden Falle scheidet ein Provisionsanspruch gegen den Kaufinteressenten des Maklers aus, weil es am Hauptvertrag fehlt.


Ein Anspruch gegen den tatsächlichen Käufer scheidet aus, weil der Makler über keinen Maklervertrag mit dem tatsächlichen Käufer verfügt.


Es bleibt ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer wegen schuldhafter Verletzung des Alleinauftrags. Dafür spricht:


- Nach dem Alleinauftrag durfte der Verkäufer keinen weiteren Makler beauftragen.

- Der Verkäufer hat die Reservierungsvereinbarung mit unterschrieben. Dort steht:„Kaufinteressenten leitet der Verkäufer an den Makler weiter“.

- In der Maklerklausel steht, dass sich der Käufer gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, an den Makler X eine Vermittlungsprovision zuzahlen.


Wie wird der Fall vom Oberlandesgericht Frankfurt – 15. Zivilsenat in Kassel gesehen:


- Ausschluss der Beauftragung eines weiteren Maklers während der Laufzeit des Alleinauftrags.

Das OLG hält diese Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für wirksam. Es handele sich um eine Praxisgängige Klausel.


Allerdings habe der Verkäufer vorliegend einen weiteren Makler nicht aktiv beauftragt. Er habe sich lediglich die Dienste eines dritten Maklers bloß gefallen lassen bzw. von ihnen profitiert. Der Wortlaut lege die Annahme nahe, dass Maklerdienste Dritter gerade gegenüber unserem Verkäufer erbracht werden. Der Senat wirft unserem Makler vor, dass er es unterlassen hat, mit dem Verkäufer eine deutliche Vereinbarung zu treffen, wonach bei Vermeidung einer Ersatzpflicht generell untersagt werden soll, den Kaufvertrag mit einem Dritten zu schließen, für den seinerseits ein Makler tätig geworden ist. Derartiges kann nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung herbeigeführt werden, weil ansonsten die Abschlussfreiheit des Verkäufers unzulässig eingeschränkt wird.


Wichtiger Grundsatz:

„Das gesetzliche Leitbild des Maklervertrages ist von der Beibehaltung der Abschlussfreiheit des Verkäufers geprägt (BGH NJW 1991, 1678).“


Folge hiervon ist, dass alle von diesem Grundsatz abweichende Pflichten des Verkäufers nicht wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden können. Geschieht dies trotzdem, geht die Provision verloren. Betroffen sind davon folgende Regelungen:


- Ausschluss des Eigenverkaufs (Hinzuziehungsklausel)

- Verweisung von Interessenten an den Makler (Verweisungsklausel)

- Aufgabe der Verkaufsabsicht


Erforderlich ist also in diesen Fällen ein sog. qualifizierter Alleinauftrag, der individuell ausgehandelt sein muss.


- Hilft es weiter, dass der Verkäufer der Reservierungsvereinbarung durch seine Mitunterzeichnung sozusagen beigetreten ist?


Das Gericht verneint diese Frage. Die Reservierungsvereinbarung sei nämlich nur zwischen unserem Maler und dessen Kaufinteressenten zustande gekommen. Es sei unklar, inwieweit sich der Verkäufer auch gegenüber dem Makler verpflichtet habe, keine Kaufverhandlungen mit anderen Interessenten zu führen. Diese Verpflichtung gelte nur gegenüber dem Kaufinteressenten, falls die Klausel wirksam wäre.


In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidung des LG Berlin (NZM 2000, 558 = NJW – RR 2001, 706) verwiesen, wonach der Makler seinen Provisionsanspruch verwirkt, wenn er sich formularmäßig eine Reservierungsgebühr versprechen lässt.


- Hilft die Formulierung in der Maklerklausel weiter?


Nach Auffassung des OLG folgt aus dem Wort „vermittelt“ nicht zwingend, dass unser Verkäufer den dritten Makler aktiv beauftragt hat. In die Vertragsklausel sei ausdrücklich aufgenommen, dass der dritte Makler vom Käufer, also den Eheleuten B beauftragt sei.


Alles in allem wird augenscheinlich, das es unserem Verkäufer gelungen ist, unseren Makler erfolgreich zu umgehen und diesen um seine Maklerprovision zu bringen. Derartige Urteile können aber nur zur Konsequenz haben, dass aus derartigen Fehlern künftig, etwa in der heutigen Veranstaltung, gelernt wird. Die Entscheidung des OLG Frankfurt , Urteil vom 2.11.2000, 15 u 179/99, ist in NZM 2002, 181f. veröffentlicht.


Die Leitsätze lauten:


1. Eine formularmäßige Alleinauftragsklausel im Maklervertrag, in der sich der Verkäufer verpflichtet, keine Maklerdienste Dritter in Anspruch zu nehmen, bindet den Verkäufer nicht, mit einem Interessenten abzuschließen, dem die Kaufgelegenheit durch einen anderen Makler nachgewiesen worden ist.


2. Aus einer Reservierungsvereinbarung der Verkäufer mit einem Kaufinteressenten, in der sich der Verkäufer verpflichtet, keine Kaufverhandlungen mit anderen Interessenten zu führen, erwachsen dem Makler, der den Interessenten nachgewiesen hat, bei einem anderweitigen Verkauf des Objekts keine Schadensersatzansprüche.


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Fall:

LG Köln, Urteil vom 28.04.2004, AZ: 26 O 61/03 = AIZ A 103, 105


Der Kunde ruft beim Makler an und fordert zu einem inserierten Objekt ein Exposé an. Der Makler übersendet ihm dieses wunschgemäß. In dem Exposé befindet sich ein deutlicher Hinweis auf die für den Käufer im Erfolgsfalle zu zahlende Maklerprovision. Nachdem der Kunde die Unterlagen erhalten hat, ruft er beim Maklerunternehmen an und vereinbart einen Besichtigungstermin, welcher dann auch wahrgenommen wird. Ist hierdurch ein Maklervertrag zustande gekommen ?


Lösung:

Grundsätzlich kommt ein Vertrag durch Angebot und Annahme zustande. Enthält das Exposé einen eindeutigen Hinweis auf die im Erfolgsfalle zu zahlende Käuferprovision, dann stellt dies ein Angebot des Maklers auf Abschluss eines Maklervertrages dar. Der Kaufinteressent nimmt dieses Angebot in der Regel dadurch an, dass er nachfolgend weitere Dienstleistungen des Maklers in Kenntnis des Provisionsverlangens in Anspruch nimmt (LG Köln, Urteil vom 28.04.2004, AZ: 26 O 61/03 = AIZ A 103, 105).


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Fall:

Wie aber entscheidet die Rechtsprechung bei folgendem Beispielsfall?

Auf ein Zeitungsinserat, in welchem sich ein Hinweis auf die Courtage befindet, meldet sich ein Interessent und fordert ein Expose an, welches ihm auch zugeleitet wird. Dieses beinhaltet wiederum einen ausdrücklichen Provisionshinweis. Der Kunde meldet sich jedoch beim Makler nicht mehr und nimmt selbst Verhandlungen mit dem Eigentümer auf und erwirbt schließlich das Objekt, ohne dass der Makler weitere Dienstleistungen erbracht hat.


Lösung:

Das Gericht wird die Klage des Maklers auf Provision abweisen. Zwar hat der Makler durch Übersendung des Exposes ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages gemacht, das Angebot ist jedoch durch den Kunden weder ausdrücklich noch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten, angenommen worden. Es reicht nach der Rechtsprechung nicht aus, dass der Interessent das Angebot nur entgegennimmt. Auch kann eine schlüssige Annahme des Angebotes nicht darin gesehen werden, dass der Kunde das Objekt erwirbt. Der Makler handelt, wenn er vor Abschluss eines Maklervertrages Objektdaten preisgibt, auf eigenes Risiko. Goldene Regel für den Makler muss es also sein, erst nach einem deutlichen Provisionsverlangen, das der Kunde auch akzeptiert hat, seine Maklerleistung zu erbringen und sein Wissen mitzuteilen.


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Fall:

Wie verhält es sich bei Anzeigen in Internet-Datenbanken? Reicht ein Provisionshinweis im Rahmen einer Anzeige zum Abschluss eines Maklervertrages aus, wenn der Kunde die Anzeige im Internet findet, beim Makler anruft und weitere Informationen anfordert?


Lösung:

Grundsätzlich ist es immer Sache des Maklers, hinsichtlich eines Maklervertragsabschlusses klare Verhältnisse zu schaffen. Weist der Makler im Internet auf die Provision hin und stellt er auf die Bitte des Kaufinteressenten diesem später das Exposé zu, so führt dies noch nicht zu einem konkludenten Vertragsabschluss im Sinne von Angebot und Annahme. Voraussetzung für ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines Vertrages ist, dass es inhaltlich hinreichend bestimmt ist. Das Einstellen eines Objekts ins Internet dient nicht dem Herbeiführen eines konkreten Vertrages, sondern lediglich der Suche nach potentiellen Interessenten (LG Oldenburg, Urteil vom 18.12.2003, AZ: 10 O 3347/03 = AIZ A 103, 106).


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Fall:

OLG Frankfurt, Urteil vom 12.12.2003 – 24 U 5/02


Der Makler übersendet dem Kunden ein Verkaufsangebot mit deutlichem Provisionshinweis. Auf Wunsch des Kunden wird das Objekt gemeinsam mit dem Makler besichtigt. Der Makler übersendet am Folgetag noch weitere Informationen über das Objekt. Erst 15 Monate später schließt der Kunde den notariellen Kaufvertrag ab. Der Kunde verweigert die Provisionszahlung unter anderem mit dem Hinweis, der Makler sei mit seiner Tätigkeit nicht ursächlich für den Vertragsschluss geworden. Ihm sei das Objekt zu einem späteren Zeitpunkt vom Verkäufer überdies zu einem wesentlich geringeren Kaufpreis angeboten worden. Daraufhin habe er den Kaufvertrag abgeschlossen.


Lösung:

Das OLG Frankfurt verneint einen Provisionsanspruch. Ein zeitlicher Abstand von mehr als 15 Monaten zwischen Maklerleistung und Kaufvertragsabschluss läßt vermuten, dass der spätere Vertragsabschluss andersartige Gründe als die weit zurückliegende Maklerleistung hat. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Nachweisleistung des Maklers und dem Abschluss des Hauptvertrages eine Vermutung dafür begründet, dass die Maklerleistung ursächlich für den Vertragsschluss war. Bei Ablauf von mehr als 15 Monaten wäre es aber Sache des Maklers gewesen, den ursächlichen Zusammenhang seiner Leistung und den Vertragsschluss darzutun, was er nicht getan hatte. Die Umstände sprachen im zu entscheidenden Einzelfall vielmehr für den Käufer, der letztendlich das Objekt auch um 1/3 preiswerter erwarb als vom Makler angeboten. Diese Umstände machten für das Gericht deutlich, dass andere Gründe als die Maklerleistung ursächlich für den Vertragsschluss geworden sind (OLG Frankfurt, Urteil vom 12.12.2003 – 24 U 5/02).


dazu auch: http://www.finanztip.de/recht/immobilien/br-makler14052004b.htm



Frage:

Ab wann wird der zeitliche Zusammenhang unterbrochen?


Antwort:

Das Gericht einen Kausalzusammenhang bei einem Zeitabstand von 15 Monaten zwischen Nachweis und dem Abschluss des Kaufvertrages verneint. Zu dieser Thematik gibt es eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen, die Rechtsprechung ist jedoch hierzu nicht einheitlich und gibt dem Makler leider keine feste „Grenze“ an die Hand. Führt man die verschiedenen, hierzu ergangenen Urteile zusammen, dürfte sich der Grenzbereich in einem Zeitraum von etwa 6-8 Monaten bewegen.


Frage:

Es ist dem oben genannten Urteil des OLG Frankfurt die Rede von einer Preisabweichung von 1/3. Hat eine Abweichung vom Angebotspreis zum tatsächlichen Kaufpreis Auswirkungen auf den Kausalzusammenhang?


Antwort:

Das OLG Koblenz stellte vor nicht allzu langer Zeit fest, dass die Vereinbarung eines niedrigeren Kaufpreises im Hauptvertrag (statt 495.000 ein Preis von 460.000 DM = Abweichung ca. 7 %) nicht automatisch zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs führt (OLG Koblenz, Urteil vom 27.11.2003, AZ: 5 U 547/03 = AIZ A 103, 107).



Frage:

Gibt es denn einen Anhaltspunkt, ab welcher prozentualen Abweichung die Gerichte von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ausgehen?


Antwort:

Ein Fortfall der Provisionsverpflichtung kommt erst bei erheblichen Preisdifferenzen von etwa 20 % in Betracht. Letztlich hängt dies aber immer von den Umständen des Einzelfalls und auch von dem zuständigen Gericht ab. So wurde z.B. in einer Entscheidung des OLG Brandenburg dem Makler bereits bei einer Preisabweichung von rund 15 % seine Provision mangels Identität versagt. In einem anderen Urteil hat jedoch z.B. das OLG Hamburg noch einen Preisunterschied von ca. 22 % nicht als so erheblich angesehen, dass die Identität aus diesem Grund verneint werden könnte. Diese beiden Entscheidungen machen deutlich, dass die Frage, ab welcher Preisabweichung eine Provisionspflicht entfallen soll, in der Rechtsprechung nach wie vor nicht eindeutig geklärt ist. Bei einer Preisdifferenz von 1/3 des Angebotspreis zum tatsächlichen Kaufpreis – wie im oben genannten Fall des OLG Frankfurt – ist aber die Grenze überschritten und ein Kausalzusammenhang im Regelfall nicht mehr gegeben.


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Fall:

Nicht selten weist der Makler einem Kunden eine Vertragsmöglichkeit nach, der Kunde nimmt daraufhin weitere Dienstleistungen des Maklers in Anspruch. Es kommt dann auch zum Erwerb, allerdings nicht durch den Interessenten selbst, sondern vielmehr durch die Ehefrau, nichteheliche Lebensgefährtin oder enge Verwandte. Was passiert eigentlich in einem solchen Fall? Hat der Makler dann etwa keinen Anspruch auf Maklerprovision?


Lösung:

Der BGH hat die hierzu bereits bestehende Rechtsprechung nochmals wie folgt bestätigt: Grundsätzlich entsteht kein Provisionsanspruch, wenn die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten führt. Allerdings gilt eine Ausnahme, wenn der Maklerkunde mit dem Abschluss durch einen Dritten wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt. Diese Voraussetzung ist nach Auffassung des BGH erfüllt, wenn zwischen dem Makler und dem Dritten besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Bindungen bestehen und der Vertragsschluss dem Maklerkunden ähnlich zugute kommt wie ein eigener Vertragsabschluss. In einem solchen Fall würde der Maklerkunde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er sich darauf beruft, der ursprünglich von ihm erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten abgeschlossen worden. (BGH, Urteil vom 08.04.2004, AZ: III ZR 20/03 = AIZ A 133, 62; im Ergebnis auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.10.2004, AZ: 19 U 132)



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II. Was sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)?


Antwort:

Es ist nicht nur, wie man immer sagt, das Kleingedruckte, sondern alle für mehr als einen Fall selbst im Gedächtnis vorformulierte wiederkehrende Wortzusammenhänge, die Vertragsbestandteil geworden sind und nicht inhaltlich zur Disposition gestellt werden.


Frage:

Welche vorformulierten Klauseln sind in Makler-AGB`s zulässig.


Antwort:

- Zulässig ist die Regelung beim einfachen Alleinauftrag, dass sich der Auftraggeber verpflichtet, keinen weiteren Makler zu beauftragen, ansonsten macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH NJW 1973, 1194).


- Zulässig in AGB`s sind Aufwandsentschädigungsklauseln auch für den Fall, dass der Hauptvertrag nichtwirksam zustande kommt. Dies folgt aus der gesetzlichen Regelung des § 652 II BGB. Genannt sei hier Ersatz der Kosten für Inserate, Wegekosten, Telefonkosten, nicht aber z.B. Arbeitszeit oder Gewinn. Der Aufwand kann dabei nicht pauschal angegeben werden, also z.B. 0,5% vom Kaufpreis oder dergleichen.


- Zulässig in AGB`s ist auch eine Klausel, nach der ein Maklerkunde einem Nachweismakler auch dann Provision schuldet, wenn er den Nachweis an einen Dritten weitergibt und dieser dann den Hauptvertrag schließt (BGH IVa ZR 130/85, NJW 1987, 2431).




- Ein Makler kann seine Haftung in den AGB`s wirksam nur auf grob fahrlässiges und vorsätzliches Handeln begrenzen, nicht jedoch gänzlich ausschließen.


- Zulässig ist auch die Regelung, dass es dem Makler gestattet ist, auch für die Gegenseite provisionspflichtig tätig zusein.


In AGB`s kann u.a. nicht geregelt werden:


- Offenbarung von Vorkenntnis, falls andernfalls eine Provision selbst dann geschuldet ist, wenn der nachgewiesene Hauptvertrag nicht auf der Maklertätigkeit beruht (BGH NJW 1986, 2346), aber möglich: Verpflichtung zur Offenlegung der Vorkenntnis, die nicht zur Zahlung von Provisionsansprüchen führt, sondern nur Schadensersatzansprüche wegen nutzloser Aufwendungen auslöst (OLG Karlsruhe, NJW–RR, 1994, 509).


- Provision beim Erwerb in der Zwangsversteigerung (BGH NJW 1992, 2568).


- Provisionspflicht bei Folge- und Ersatzgeschäften (BGH NJW 1973, 990) z.B. Miete statt Kauf, Kauf eines Baugrundstückes anstatt einer Eigentumswohnung


Vorkenntniseinwand:

Der Vorkenntniseinwand in der Praxis ist von besonderer Bedeutung, weil er auch noch zu einen späteren Zeitpunkt erhoben werden kann und der Maklerkunde hieraus nicht hinweisen muss (BGH NJW 1996, 2345). Dann fehlt es an der Kausalität. Es reicht aber nicht aus, wenn er nur das Objekt oder die Person des Käufers kennt. Er muss insbesondere Kenntnis von der Gelegenheit zum Abschluss des Vertrages haben. Allerdings kann der Vorkenntniseinwand entfallen, wenn der zweite Makler zusätzliche Informationen liefert (BGH NJW–RR 1990, 1269) oder wenn die Tätigkeit des zweiten Maklers erst den Anstoß zum Vertragsschluss gibt (BGH IVa ZR 232/81, NJW 1983, 1849).

Der Vorkenntniseinwand greift nicht gegenüber dem Vermittlungsmakler. Vermitteln heißt zumindest mit dem potentiellen Vertragspartner zu verhandeln, um das beabsichtigte Geschäft zustande zu bringen. Die bloße Besichtigung gehört allerdings zur Nachweistätigkeit.



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III. Maklerhaftung:


In letzter Zeit steht immer mehr die Haftung des Maklers gegenüber seinem Auftraggeber bei Beratungen im Vordergrund. Der Makler muss seinen Auftraggeber nämlich vor Schaden bewahren und ihm über alle bekannten kaufrelevanten Umstände aufklären. (BGH NJW 1972, 1813). Zugleich treffen ihn Erkundungs- und Nachprüfungspflichten nur, wenn er diese zugesagt hat.

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sollte daher der wirksame dringende Hinweis enthalten sein, dass es sich bei den Angaben des Maklers um solche des Objektanbieters handelt und hierfür keine Haftung übernommen wird. Dieser Satz sollte in jedem Exposé wiederholt werden.

Zusagen und Garantien darf der Makler nicht geben, wenn er sie nicht halten kann z.B. zur Bebaubarkeit, Fertigstellungstermin oder seine eigene Wohnung sei kurzfristig zu verkaufen, damit er den Kaufpreis finanzieren könne. Zurückhaltung ist auch bei der Bonität des Interessenten angebracht. Schwierig wird es, wenn der Makler auch die Finanzierungsberatung des Kunden übernimmt. Dann trifft ihn u.U. eine Warnpflicht (BGH NJW-RR 1991, 627).

Freilich hat der Makler auch über ihm bekannte bauliche Mängel, Stichwort Schwammverdacht (Feuchtigkeit) aufzuklären.

Auch hat er die rechtlichen Vorgaben zu beachten, z.B. die Rspr. des BGH zu Renovierungsklauseln, wenn er berechtigterweise Mietverträge fertigt (BGH NJW 1974, 1328).

Rechtsunkenntnis schützt den Makler nicht.


Fall (OLG Hamm vom 29.05.2000 (NZM 2000, 1073)):

Ein Makler hatte mit dem Verkäufer einen Maklervertrag geschlossen und u.a. formuliert:

„Verkäufer verpflichtet sich, eigene Interessenten an den Makler zu verweisen“.

Ein Angestellter der Sparkasse, der von der Verkaufsabsicht wusste, machte Interessenten dem Verkäufer bekannt. Dieser verwies die Interessenten an den Makler. Die Interessenten kauften. Der Makler stellte dem Verkäufer seine Provision in Rechnung.


Lösung:

Der Makler kann nicht nachweisen, weil dem Verkäufer die Verkaufsgelegenheit durch den Mitarbeiter der Sparkasse bekannt gegeben war. Dem Makler hätte bekannt sein müssen, dass die Verweisungsklausel unwirksam ist. Das OLG Hamm führt hierzu aus, dass dies einem durchschnittlichen Makler, der sich über die rechtlichen Belange seines Berufsstandes auch nur in Grenzen informiert, bekannt sein muss. Wird eine Klausel dennoch benutzt, so muss dies als der bewusste Versuch gewertet werden, den uninformierten Kunden darüber zu täuschen, dass er nicht mit eigenen Interessenten verhandeln darf. Der Makler hat daher vorsätzlich seine Treuepflicht gegenüber dem Auftraggeber verletzt, sodass er eines Maklerlohnes unwürdig ist und diesen verwirkt hat, so jedenfalls das OLG Hamm.


siehe auch Besprechung des Urteils: www.der-syndikus.de