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I. Begriffsbestimmungen und wesentliche Merkmale I. A. Begriffsbestimmungen: Ein Gewerbe liegt vor bei einer selbständigen, nach außen erkennbaren, legalen Tätigkeit, die auf Dauerhaftigkeit und Gewinnerzielung angelegt ist und kein freier Beruf (z. B. Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, etc.) sowie keine Urproduktion (Landwirtschaft, etc.) ist. In Deutschland herrscht Gewerbefreiheit. Jeder, der ein Gewerbe ausüben will, hat grundsätzlich dazu das Recht. Ein Unternehmen, das ein Gewerbe betreibt, kann auf verschiedene Arten organisiert werden. Jedes Unternehmen, das ein Gewerbe betreibt, muss die Regelungen der Gewerbeordnung (GewO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Januar 1987 beachten. Zusätzlich fällt die oHG als Unternehmen, das schon eine gewisse Größenordnung erreicht hat, unter die organisationsrechtlichen Regelungen des Handelsgesetzbuchs (HGB), unabhängig davon, ob sie ein Handelsgewerbe im engeren herkömmlichen Sinne betreibt. Als Handelsgewerbe gelten nach dem Handelsgesetzbuch (HGB) Unternehmen, die die typischen Handelstätigkeiten (früher: Grundhandelsgewerbe) ausüben: z. B. der Groß- und Einzelhandel, das produzierende Gewerbe, Bank- und Versicherungsgewerbe, Transportgewerbe, Handelsvertreter etc., Aber auch Personen, die ein handwerkliches oder sonstiges gewerbliches Unternehmen betreiben, gelten als Kaufleute. OHG´s sind wie alle Kaufleute verpflichtet, ihre Unternehmen ins Handelsregister eintragen zu lassen. Unternehmen, die nach Art und Umfang einen Geschäftsbetrieb betreiben, der nicht in kaufmännischer Weise eingerichtet sein muss, brauchen nicht ins Handelsregister eingetragen werden. Sie sind dagegen nur verpflichtet, beim zuständigen Gewerbeamt ein Gewerbe anzumelden. Zur Unterscheidung zum Kaufmann nennt man diese Unternehmen kleinerer Größenordnung Kleingewerbetreibende (KGT) oder auch nur Gewerbetreibende. Diese Unternehmen, die nach Art und Umfang einen Geschäftsbetrieb betreiben, der nicht in kaufmännischer Weise eingerichtet ist, können sich (freiwillig) in das Handelsregister eintragen lassen und gelten damit als Kaufmann mit allen Rechten und Pflichten. Sind mehrere Personen Inhaber eines kleingewerbetreibenden Unternehmens, so bezeichnet man diese Unternehmensstruktur als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Aus einer GbR wird durch die Eintragung in das Handelsregister eine oHG. Die folgenden Erläuterungen beziehen sich ausschließlich auf ein gewerbetreibendes Unternehmen, das sich in Form einer oHG organisiert hat. Die oHG ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist und bei der alle Gesellschafter den Gläubigern unbeschränkt haften. Das Recht der oHG ist in den §§ 105-160 Handelsgesetzbuch (HGB) geregelt. Ergänzend finden die Vorschriften über die Grundform jeder Gesellschaft, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) (§§ 705-740 BGB) Anwendung. Von der Gesellschaftsform her gesehen kann man die OHG auch als eine besondere Ausgestaltung der GbR für das Handelsgewerbe auffassen. Die oHG ist besonders geeignet für gleichberechtigte und -verpflichtete Partner, die in der Regel selbst in der Gesellschaft tätig sind. Sie erfordert ein hohes Maß an gegenseitigem Vertrauen. Wegen der unbeschränkter Haftung genießt sie eine hohe Kreditwürdigkeit. Die oHG ist besonders geeignet für mittelständische Unternehmen (kleine und mittlere Unternehmen). I. B. Wesentliche Merkmale Gesellschaftsform Die oHG ist eine Personenhandelsgesellschaft. Anders als bei einer Kapitalgesellschaft steht nicht die Einbringung des Kapitals im Vordergrund, sondern der persönliche Einsatz der Gesellschafter. Diese setzen in der Regel ihre eigene Arbeitskraft ein, woraus sich eine gewisse persönliche Verbundenheit zu dem Unternehmen ergibt. Die Gründung der Personengesellschaft ist nicht von einem bestimmten Mindestkapital abhängig. Verfassung, Organe Die oHG besitzt keine eigene von den Gesellschaftern selbst unterschiedene Rechtspersönlichkeit. Trotzdem ist sie einer juristischen Person insoweit ähnlich, als sie vor Gericht klagen und verklagt werden kann. Sie kann Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben. Jeder Gesellschafter hat Alleingeschäftsführungsbefugnis und Alleinvertretungsmacht. Es kann aber auch abweichendes vereinbart werden. Rechtsverhältnisse der Gesellschafter, Haftung Die Gesellschafter selbst sind Vollkaufleute. Für Gesellschaftsschulden haftet die oHG mit dem Gesellschaftsvermögen (Gesamthandsvermögen). Daneben haften alle Gesellschafter persönlich, auch mit ihrem Privatvermögen. Die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen ist nicht möglich. Jeder Gesellschafter haftet Dritten in voller Höhe. Er kann aber nach Inanspruchnahme durch Dritte Ausgleichsansprüche gegen die anderen Gesellschafter entsprechend des Gesellschaftsvertrages geltend machen. Die Gesellschafter einer oHG sind als Selbständige normalerweise nicht sozialversicherungspflichtig (Rentenversicherung, Krankenversicherung und Arbeitslosenversicherung). Eine freiwillige Weiterversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung ist für ehemalige Angestellte möglich. Außerdem besteht die Möglichkeit, eine Pflichtversicherung oder eine freiwillige Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung zu beantragen. In einigen Branchen ist auch ein Unternehmer versicherungspflichtig in der gesetzlichen Unfallversicherung (Berufsgenossenschaften), wenn er keine Arbeitnehmer beschäftigt. II. Die Gründung einer oHG II. A. Wichtigste Erfordernisse Gesellschafter Die oHG entsteht durch Gesellschaftsvertrag von mindestens zwei Gesellschaftern. Gesellschafter einer oHG können natürliche und juristische Personen (z. B. bei der GmbH & Co. oHG), auch ausländische, sein. Außerdem können sich andere Personenhandelsgesellschaften als Gesellschafter beteiligen. Ein Wechsel der Gesellschafter ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich, falls der Vertrag nichts anderes bestimmt. Kapital Die Höhe des Kapitals kann frei vereinbart werden. Ein Mindestkapital ist nicht erforderlich. Gegenstand Die oHG ist eine Handelsgesellschaft, d.h. nach der Definition des Handelsgesetzbuchs (HGB) ist ihr Geschäftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet. Außer einem typischen, traditionellen Handelsgewerbe (Großhandel, Einzelhandel) kann eine oHG wie jeder im Handelsregister eingetragene Kaufmann auch alle anderen in Form eines Gewerbes zulässigen Zwecke verfolgen (insbesondere auch Industrie, Handwerk und sonstige Dienstleistungen). Wenn ein Geschäftsbetrieb einer Gesellschaft in Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt das Unternehmen immer als Handelsgewerbe, unabhängig davon, ob es ins Handelsregister eingetragen wurde oder nicht. In der Beurteilung eines Unternehmens, ob es kaufmännisch geführt wird, ist insbesondere auf den Jahresumsatz, Art und Anzahl der Geschäftsvorgänge, Kreditaufnahme, Geschäftsräume, Beschäftigtenanzahl, Art der Buchführung, etc. abzustellen. Unternehmen, die nach Art und Umfang einen Geschäftsbetrieb betreiben, der nicht in kaufmännischer Weise eingerichtet ist, können sich freiwillig in das Handelsregister eintragen lassen und gelten damit als Kaufmann mit allen Rechten und Pflichten. Aus einer GbR wird durch die Eintragung eine oHG. Firma Die Firma ist der Name eines Unternehmens, mit dem es im Rechts- und Geschäftsverkehr auftritt. Die Firma der oHG kann den Familiennamen eines Gesellschafters, Phantasiezusätze oder Sachzusätze enthalten, solange sie Unterscheidungskraft und damit Namensfunktion besitzt. Sie kann auch als Kombination dieser Elemente gebildet werden. Die Rechtsform („offene Handelsgesellschaft“) muss stets angegeben werden. Sie kann auch abgekürzt werden: „oHG“. Die Firmenbestandteile dürfen allerdings nicht geeignet sein, Täuschungen über die Art oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen. Die Firma muss sich deutlich von anderen bereits im Handelsregister eingetragenen Firmen am selben Ort bzw. in der selben Gemeinde unterscheiden. Nur das im Handelsregister eingetragene Unternehmen kann einen Firmennamen führen, der zusammen mit dem Geschäftsbetrieb verkauft, vererbt und verpachtet werden kann. II. B. Form- und Publizitätsvorschriften Gesellschaftsvertrag Im Gesellschaftsvertrag sollte geregelt werden: Gegenstand, Firma, Art und Umfang der Einlagen der Gesellschafter, Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, Gewinn- und Verlustverteilung, Beendigung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern. Für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages existieren keine Formvorschriften. Es empfiehlt sich allerdings, einen schriftlichen Vertrag zu schließen. Wenn nichts anderes vereinbart ist, gilt das Handelsgesetzbuch (HGB). Kapital Das Gesellschaftsvermögen steht allen Gesellschaftern zur gesamten Hand zu. Jeder Gesellschafter ist an der oHG mit seinem Kapitalanteil beteiligt, dessen Höhe aus der Bilanz ersichtlich ist und auf einen bestimmten Geldbetrag lautet. Die Einlage kann in Geld, Sachwerten oder in der Leistung von Diensten bestehen. Die Modalitäten der Einzahlung können frei vereinbart werden. Bestellung der Organe Besondere Organe, die die Geschäftsführung ausüben, bestehen neben den Gesellschaftern nicht. Erfüllung der Publizitätsvorschriften Die oHG ist zur Eintragung ins Handelsregister über einen Notar anzumelden. Der Gesellschaftervertrag muss dem Handelsregister nicht eingereicht werden. Die Anmeldung zum Handelsregister ist von sämtlichen Gesellschaftern vorzunehmen. Sie muss den Namen, Vornamen, Beruf und Wohnort der Gesellschafter, die Firma der Gesellschaft und den Ort, an dem sie ihren Sitz hat, und den Zeitpunkt des Beginns enthalten. Die Anmeldung hat in öffentlich beglaubigter Form (durch einen Notar) zu erfolgen. Die vertretungsberechtigten Gesellschafter müssen die Firma nebst Namensunterschrift zeichnen. Dem Notar unbekannte Gründer müssen sich durch gültige Ausweispapiere legitimieren. Für den Fall, dass eine erschienene Person nicht im eigenen Namen, sondern für eine andere Person handelt: schriftliche Vollmacht bzw. nachträgliche Einwilligung in notariell beglaubigter Form. Falls die Unterschrift unter einer Vollmacht von einem ausländischen Notar beglaubigt wird, ist je nach Herkunftsland die Legalisation (oder die Apostille) erforderlich. Erstere kann durch einen Konsul der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden. Falls eine juristische Person zu den Gründern gehört, muss die Existenz der juristischen Person durch beglaubigten Handelsregisterauszug (bei ausländischen Unternehmen: dementsprechende amtliche Registrierungsunterlagen) nachgewiesen werden. Die Eintragungen in das Handelsregister werden durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger und mindestens einer anderen Zeitung bekanntgemacht. III. Funktionsweise der oHG III. A. Die Geschäftsleitung der oHG Handelnde Organe Geschäftsführung nach innen Die Geschäftsführung wird gemeinsam ausgeübt (Prinzip der Selbstorganschaft). Es gilt Einzelgeschäftsführungsbefugnis. Der Gesellschaftervertrag kann aber auch andere Regelungen vorsehen und z. B. einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ganz oder teilweise ausschließen. Die gesetzlich vorgesehene Einzelgeschäftsführungsbefugnis gilt nur für Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes dieser oHG mit sich bringen. Für ungewöhnliche Geschäfte ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich. Gesellschafterbeschlüsse sind grundsätzlich einstimmig zu fassen. Das Verfahren ist formfrei. Vertretung nach außen Die Vertretung nach außen gegenüber Dritten erfolgt durch die Gesellschafter selbst (organschaftliche Vertretung). Vertretungsberechtigt ist grundsätzlich jeder Gesellschafter in Einzelvertretungsmacht. Der Gesellschaftervertrag kann aber auch Abweichungen gem. § 126 Abs. 3 HGB vorsehen. Danach kann die Vertretungsmacht auf eine von mehreren Niederlassungen beschränkt werden. Zur Wirkung der Beschränkung der Vertretungsmacht ist die entsprechende Eintragung ins Handelsregister erforderlich. Nichtgesellschaftern kann mit der Prokura eine Vertretungsbefugnis eingeräumt werden. Die Erteilung der Prokura muss ins Handelsregister eingetragen werden. Geschäftspapiere Auf den Geschäftspapieren sind folgende Angaben zu machen: Firmennamen, Rechtsform, Ort der Niederlassung, Amtsgericht des Handelsregisters, Handelsregisternummer. Bei einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind außerdem die Firmen der Gesellschafter sowie deren Eintragungsdaten anzugeben. III. B. Kontrolle und Jahresabschluss Kontrolle und Informationsrecht der Gesellschafter Jeder Gesellschafter kann sich persönlich unterrichten und Handelsbücher und Papiere einsehen sowie eine Bilanz und einen Jahresabschluss anfertigen. Dies gilt selbst dann, wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Buchführung und Jahresabschluss Als kaufmännisches Unternehmen ist die Gesellschaft verpflichtet, Handelsbücher zu führen und in diesen ihre Handelsgeschäfte und ihre Vermögenslage nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung ersichtlich zu machen. Am Schluss eines jeden Geschäftsjahres ist eine Bilanz (Jahresbilanz) und eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen (in deutscher Sprache und in Euro). Die Prüfung des Jahresabschlusses und die Offenlegung oder Publizität des Jahresabschlusses sind ebenfalls nicht vorgesehen, außer bei Kreditinstituten oder Gesellschaften, die dem Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen unterfallen. IV. Steuern Die OHG ist eine Personengesellschaft. Personengesellschaften selbst unterliegen weder der Einkommensteuer noch der Körperschaftsteuer. Der Gewinn wird vielmehr einheitlich und gesondert festgestellt und unmittelbar den Gesellschaftern zugerechnet. Bei den Gesellschaftern unterliegen die Gewinnanteile der Einkommensteuer oder aber der Körperschaftsteuer, je nachdem welche Rechtsform sie haben. Weiterführende Informationen finden Sie in unserer Broschüre Buchführung und Steuern – Hinweise für Existenzgründer. |
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