I. Définition et caractéristiques principales

A. Définition

"L’Aktiengesellschaft" (AG) est une société par actions, dotée de la personnalité morale et dont les actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence du montant de leurs apports. C’est le type même de la société de capitaux caractérisée par la libre cessibilité des actions, le cas échéant, par voie boursière pour les sociétés cotées en bourse puisque l'AG peut faire appel public à l'épargne.

Les sociétés par actions sont régies par la loi du 6 septembre 1965 (révisée à plusieurs reprises depuis).

Le choix de cette forme juridique permet de se doter d’un capital au montant significatif. L’ AG est la forme juridique de la plupart des grandes entreprises. Depuis une modification législative en 1994, cette forme juridique est également accessible aux petites et moyennes entreprises ("petite" AG). Il est désormais possible à une seule personne de constituer une AG.

Le législateur a essayé de limiter les dangers et inconvénients que présente ce type de société pour les créanciers et les actionnaires eux-mêmes par l’exigence d’une structure juridique rigide et d’un formalisme contraignant.

B. Caractéristiques

Capital

Le capital de l'AG est divisé en actions librement cessibles. Le nombre et la personnalité des participants s'effacent derrière la caractéristique essentielle de l'AG qui est d’être une société de capitaux. Le capital minimum est de 50 000,00 euros.

Organes

L’AG est une personne morale de plein droit. Elle est indépendante de ses associés, a sa propre organisation et des organes qui sont : le directoire, le conseil de surveillance et l’assemblée générale des actionnaires.

Les rapports entre les différents organes sont régis par une répartition stricte des compétences.

Statut juridique et responsabilité des associés

Les actionnaires n'ont pas la qualité de commerçant de plein droit. Leur responsabilité vis-à-vis des créanciers de la société est limitée au montant du capital social.


II. La constitution d'une AG

A. Principales conditions à remplir

Associés

La modification législative intervenue en 1994 (possibilité de constituer une "petite" AG) a fait disparaître l'obligation d'avoir un nombre minimum d'associés. La constitution peut désormais être le fait d'une seule personne.

Les fondateurs d'une AG peuvent être des personnes physiques ou morales (y compris des sociétés de personnes - oHg : société en nom collectif, KG : société en commandite simple, ou encore des EWIV : groupements européens d'intérêt économique de nationalité allemande ou étrangère).

Capital

Le capital social de l’AG est de 50 000,00 euros minimum. Les apports peuvent être faits en numéraire ou en nature.

Objet

Une AG peut avoir tout objet à condition qu'il soit licite. La législation actuellement en vigueur n'autorise cependant pas l'exercice de certaines professions libérales sous forme d' AG (par exemple : pharmaciens, notaires, médecins).

L’AG est toujours commerciale, quel que soit son objet.

Dénomination sociale

La dénomination sociale sous laquelle l’AG est immatriculée au registre du commerce et des sociétés et qu'elle utilise dans le cadre de ses activités industrielles et commerciales peut être en rapport avec l'activité de la société ou bien comporter le nom d’un ou de plusieurs des associés, ou encore les deux. Elle doit contenir la mention "Aktiengesellschaft" ou son abréviation "AG". Une appellation "libre" peut être rajoutée pour contribuer à l'identification de la société.

D’après la jurisprudence actuelle, les mentions d’ordre géographique sont admises lorsque la société en question a une relation particulière avec la région mentionnée, par exemple lorsque son siège social s’y trouve. Les mentions d’ordre géographique placées en tête de la dénomination sociale sont toutefois perçues comme une expression de la taille de l’entreprise. Cela est tout particulièrement le cas lorsque la mention géographique est suivie de l’indication de la branche dans laquelle la société exerce son activité. Le cas échéant, la société devra apporter la preuve de sa prééminence sur le marché. Si toutefois elle n’y parvient pas, elle devra ajouter une appellation à sa dénomination sociale pour contribuer à son identification (par exemple une combinaison de lettres). Les filiales de sociétés étrangères peuvent faire usage dans leur dénomination sociale des mentions DEUTSCHLAND ou encore GERMANY.

Avis de la Chambre de Commerce et d'Industrie sur la dénomination sociale

La Chambre de Commerce et d'Industrie compétente, qu'il est recommandé de contacter préalablement, émet toujours un avis auprès du tribunal d'instance local (Amtsgericht) sur la recevabilité du nom de la société.

Lors de l’inscription au registre du commerce, il sera toutefois uniquement contrôlé qu’il n’y ait pas un danger de confusion avec les sociétés faisant partie du même district. Etant donné qu’une telle confusion peut également intervenir avec une société se trouvant hors du district, il est conseillé de faire mener une recherche sur le pays entier. Celle-ci peut être effectuée, en cas de demande, par la Chambre de commerce et d’industrie de Francfort.

B. Conditions de forme et de publicité

Les étapes de la constitution d'une AG sont les suivantes :

- établissement des statuts;

- formation du capital initial;

- désignation des organes;

- libération d'une partie du capital;

- remise du rapport de constitution;

- expertise du commissaire aux apports;

- immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Les conditions formelles particulières sont traitées en détail dans le chapitre sur les formalités administratives.

La constitution du capital d'une AG par apports en nature implique un formalisme particulier.

Etablissement des statuts

Les statuts sont rédigés sous forme d’acte notarié et doivent comporter les mentions obligatoires suivantes:

- dénomination sociale;

- siège;

- objet de la société;

- montant du capital initial;

- valeur nominative des actions;

- nombre et forme des actions (actions ordinaires ou actions privilégiées);

- type d'émission (actions au porteur ou nominatives),

- nombre de membres du directoire et mode de publication.

Lorsqu'il y a une constitution par apports en nature les dispositions supplémentaires suivantes doivent être intégrées aux statuts:

- avantages particuliers accordés à certains actionnaires ou à des tiers;

- frais de constitution;

- apports en nature;

- reprise de biens en nature.

Acte notarié

Les fondateurs doivent présenter au notaire un justificatif d'identité. Lorsque l'une des personnes en représente une autre, elle doit présenter une procuration écrite ou autorisation préalable par acte notarié. Si la signature d'une procuration a été certifiée par un notaire étranger, une légalisation ou une apostille est nécessaire. Celle-ci peut être obtenue auprès d'un consulat allemand.

Lorsque l'un des fondateurs est une personne morale, elle doit présenter un extrait certifié d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou son équivalent lorsqu'il s'agit d'une société étrangère.

L'acte de constitution doit faire état non seulement des fondateurs, mais aussi de la valeur nominale, de la valeur d'émission et de la forme des actions souscrites par chacun des fondateurs ainsi que du montant libéré du capital social.


Siège social

Le choix du siège social est en principe libre, à condition cependant, de ne pas être fictif.

Objet social

Une AG peut adopter n'importe quel objet à condition qu'il soit licite.

Capital social

Le montant du capital initial doit être déterminé en chiffres numériques. Le montant minimal est de 50 000,00 euros.

Les statuts doivent indiquer les valeurs nominales des actions et leur nombre. La valeur minimale par action est de 1,00 euro. Il n’y a pas de limite maximale.

Des titres d'action qui sont des valeurs mobilières seront émis.

Les statuts doivent également définir si les actions sont émises au porteur ou si elles sont nominatives. Les actions au porteur sont cessibles sur accord et par transfert alors que les actions nominatives ne peuvent être transmises que par endossement. Les actions émises peuvent être des actions ordinaires ou privilégiées.

La souscription des actions par les fondateurs fait l'objet d'un acte notarié. La société est réputée constituée lorsque toutes les actions sont souscrites par les fondateurs.

Libération des apports

Lors de la constitution, les apports en numéraire doivent être libérés d'au moins 1/4 de leur valeur nominale.

Les apports en nature doivent être entièrement libérés.

Nomination des organes

Les fondateurs doivent nommer le premier conseil de surveillance ainsi que les commissaires aux comptes pour le premier exercice. La nomination donne lieu à un acte notarié. Les membres du conseil de surveillance ne sont pas obligatoirement choisis parmi les actionnaires.

Le conseil de surveillance nomme le premier directoire (forme écrite simple).

Il n'est pas nécessaire que les membres du directoire, obligatoirement des personnes physiques, soient actionnaires de la société. La composition du directoire est définie par les statuts. Il peut être composé d'une ou de plusieurs personnes. Il est nommé pour une durée ne pouvant excéder 5 ans et est rééligible.

Accomplissement des formalités de publicité

Immatriculation au registre du commerce et des sociétés

L'AG doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Ce n'est qu’à dater de l'immatriculation qu'elle acquiert la personnalité morale.

L'immatriculation au registre du commerce et des sociétés contient :

- la signature des membres du directoire ;

- la libération du capital en numéraire (pour un capital en nature : présentation du contrat correspondant) ;

- le calcul des coûts de constitution ;

- le procès verbal de la constitution et les statuts ;

- le procès verbal de la constitution du directoire et du conseil de surveillance ;

- le contrôle de la constitution : les membres du directoire et du conseil de surveillance doivent vérifier le déroulement de la procédure de constitution. Une constitution par apports en nature donnera lieu à l’intervention d’un commissaire aux apports sur le choix duquel la chambre de commerce et d’industrie émet un avis.

- l’autorisation (dans le cas où la loi en exige une).

Rapport de constitution et expertise du commissaire aux apports

Les fondateurs doivent rédiger un rapport sur le déroulement de la constitution de la société qui fait l'objet d'une vérification par le conseil de surveillance et le directoire.

L'intervention d'un commissaire aux apports est obligatoire dans les cas suivants :

- un membre du conseil de surveillance ou du directoire fait partie des fondateurs ;

- des actions ont été souscrites pour le compte d'un membre du directoire ou du conseil de surveillance ;

- un membre du conseil de surveillance ou du directoire s'est assuré un avantage particulier ;

- la constitution de société s'est faite par apports en nature ou par reprise d'éléments corporels.

Les commissaires aux apports sont avant tout des experts-comptables. La Chambre de Commerce émet un avis sur la personne proposée.

Le rapport de constitution est déposé au tribunal et mis à disposition du public pour libre consultation.

Acquisitions complémentaires

Les dispositions légales concernant les acquisitions complémentaires de biens corporels ont pour objet d'éviter les contraventions aux dispositions en vigueur dans le cas de constitution par apports en nature. Tout contrat d'acquisition de biens corporels conclu dans les deux années suivant l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés et dont le montant à acquitter par la société dépasse 10 % du capital initial a qualité de contrat d'acquisition complémentaire. Il est soumis pour vérification au conseil de surveillance qui établira un rapport écrit et requiert, après consultation de la Chambre de Commerce et d'Industrie, l’intervention d'un commissaire aux apports.

Documents commerciaux

Tout document émanant de la société doit porter les informations suivantes: dénomination sociale, forme juridique, siège de la société, tribunal d'instance tenant le registre du commerce et des sociétés, numéro d’immatriculation, membres du directoire et présidents du directoire et du conseil de surveillance (avec au moins un prénom écrit en toutes lettres).

III. Fonctionnement de la AG

A. Direction

Le directoire

Le directoire peut être composé d´un ou de plusieurs membres, sans que la loi ne prévoie un seuil minimum; les membres du directoire sont obligatoirement des personnes physiques, mais ne sont pas nécessairement actionnaires. Ils sont nommés pour un mandat de cinq ans, renouvelable par le conseil de surveillance.

La position du directoire

Le contrat liant le directoire à la société est un contrat de service, leur fonction étant comparable à une activité indépendante. Les indépendants ne sont pas tenus de s’assurer socialement (assurance maladie, vieillesse et chômage). Les anciens salariés restent toutefois libres de s’assurer pour la maladie et la vieillesse.

Pour les étrangers membres du directoire séjournant en Allemagne, il convient de prendre en considération un certain nombre de dispositions spéciales du droit des étrangers.

Gestion interne

Le directoire assure seul et sous sa propre responsabilité la gestion et l'administration de la société. A ce titre, il est investi de pouvoirs en principe illimités (sauf cas requérant l'accord du conseil de surveillance).

Représentation légale

Le directoire représente la société dans ses rapports avec les tiers sans limitation de ses pouvoirs de représentation.

La responsabilité des membres du directoire

Les membres du directoire assurent la gestion de la société au nom de celle-ci, eux-mêmes n’étant pas entrepreneurs. Seule la société supporte les risques de l’entreprise. Les membres du directoire ne sont pas responsables envers les tiers, que ce soit au niveau des obligations de la société ou à cause d’un déficit éventuel, survenu alors qu´ils étaient en poste. Toutefois, ils sont tenus, de par la loi, de gérer la société avec le soin d’un homme d’affaire diligent. En cas de violation du devoir de diligence, la société peut faire valoir ses droits contre le membre du diréctoire fautif. Ce dernier ne répondra à l’égard des tiers que s'il commet un acte illicite, par exemple un acte contraire au Code civil.

Autres organes

Le conseil de surveillance

Le conseil de surveillance, élu par l'assemblée générale des actionnaires, contrôle la gestion du directoire. Il lui incombe également de nommer et de révoquer les membres du directoire, de convoquer l'assemblée générale des actionnaires et de contrôler les comptes annuels, le rapport du directoire et les propositions de répartition des bénéfices.

Le conseil de surveillance est composé d'au moins trois membres nommés pour une période de quatre ans renouvelable. Les statuts peuvent en prévoir un plus grand nombre (il doit cependant être multiple de trois). Toute personne physique peut en principe en faire partie. Les membres du conseil de surveillance sont déclarés au registre du commerce et des sociétés.

Le conseil de surveillance n'est pas habilité à effectuer de lui-même des actes de gestion ou à donner des instructions au directoire.

La position du conseil de surveillance

Le contrat liant un membre du conseil de surveillance à la société est un contrat de service qui lui confie le soin des affaires de la société. Il est libre de prévoir une rémunération. Les membres du conseil de surveillance ne sont pas tenus de s’assurer socialement.

La cogestion

La loi du 4 Mai l976 sur la cogestion s'applique à toute AG qui emploie en général plus de 2 000 salariés et qui n'est pas soumise aux principes de cogestion de l'industrie minière. Cette loi prévoit l'instauration d'un conseil de surveillance paritaire composé de membres représentant, à part égale, les salariés et les actionnaires (ce type de composition paritaire est également prévue par la loi sur la cogestion du 1er Mai 1951 qui s'applique aux entreprises du secteur minier ou métallurgique).

L’Assemblée générale des actionnaires

L'Assemblée générale des actionnaires est convoquée par le directoire ; sa convocation et son déroulement sont soumis à des règles strictes. L'Assemblée générale n'a de pouvoir d'intervention en matière de gestion de la société que sur la seule demande du directoire. Elle n'est pas habilitée à donner des instructions au directoire. Elle exerce une influence sur la direction de la société dans la mesure où elle élit les membres du conseil de surveillance représentant les actionnaires. En outre, elle désigne le commissaire aux comptes et décide de l'affectation des bénéfices. Enfin, elle donne quitus au directoire et au conseil de surveillance.

B. Contrôle de l'AG et comptes annuels

Le contrat de société définit la durée de l'exercice qui ne peut cependant excéder 12 mois. La durée du premier exercice peut être inférieure à ce délai.

Comme toute société commerciale, l' AG est soumise à la tenue de livres de comptes. A la fin de chaque exercice, elle établit un bilan annuel et un compte de résultat rédigés en langue allemande, les montants étant exprimés en euros. Les comptes annuels doivent être complétés par des annexes explicatives.

La vérification des comptes annuels est strictement obligatoire pour les AG de "grande" et "moyenne" importance.

Les "petites" AG sont tenues de présenter au registre du commerce et des sociétés un résumé de leur bilan (§ 266 Abs. I HGB) accompagné d'annexes sommaires (§ 288 HGB). Sont considérées "petites" les sociétés de capitaux qui réalisent au moins deux montants inférieurs ou égaux aux chiffres suivants : total du bilan : 4.015.000 euros, chiffre d´affaires annuel net : 8.030.000 euros, effectifs annuels moyens : 50 salariés.

Les sociétés de "moyenne" importance devront présenter sous forme condensée leur bilan et compte de résultat (§ 276 HGB) accompagnés d’annexes sommaires (§ 288 HGB) ainsi que le rapport de gestion, les commentaires et le rapport du conseil de surveillance.

Les "grandes" sociétés devront fournir leurs comptes annuels exhaustifs, ainsi que les commentaires et le rapport du conseil de surveillance. Ces informations sont publiées par le Bundesanzeiger (journal officiel fédéral).

Sont considérées "moyennes" les sociétés de capitaux qui réalisent au moins deux montants supérieurs aux chiffres cités ci-dessus mais au moins deux montants inférieurs ou égaux aux chiffres suivants : total du bilan : 16.060.000 euros, chiffre d´affaires annuel net : 32.120.000 euros, effectifs annuels moyens : 250 salariés.

Sont considérées "grandes" les sociétés de capitaux qui réalisent aux moins deux montants supérieurs aux chiffres cités ci-dessus.

Le contrôle des comptes annuels est effectué par des commissaires aux comptes ou par des sociétés agréées d’expertise comptable économique et financière. Les comptes annuels et le rapport de gestion des grandes et moyennes sociétés sont également établis par des experts comptables assermentés ou des sociétés d’expertise.

Les commissaires aux comptes disposent d’un vaste pouvoir d’investigation et de consultation des livres, caisses, dépôts de titres, réserves de marchandises, etc. Ils sont tenus au secret professionnel et doivent remettre un rapport écrit impartial, qui, sauf réserve de leur part, est un avis de confirmation.

Par cet avis de confirmation, le commissaire aux comptes exprime, vis-à-vis de la société, de ses actionnaires et des tiers, son opinion générale sur la comptabilité et les comptes annuels et, ainsi, certifie la concordance de la présentation des comptes et des dispositions légales.


IV. Régime fiscal

Une variante plus complète se trouve dans les versions allemande/deutsch/german: Buchführung und Steuern – Hinweise für Existenzgründer


Informations complémentaires : Frauke Hennig