AGB-Initiative
Heidelberg 14.12.09
Michael Abels

Stellungnahme für die Anwaltschaft zum Expertendialog der AGB-Initiative am 14.12.09 in Heidelberg:

Beitrag von Rechtsanwalt Michael Abels, Oppenhoff & Partner, Köln

Anwälte sind verpflichtet, Interessenkonflikte zu vermeiden. Umso bestürzender für mich, hier ein Eingangsstatement für die Anwaltschaft liefern zu sollen, dass mich in einen Interessenkonflikt versetzt. Um ihn zu lösen, um ihn transparent zu machen, werde ich deswegen jeweils ein kurzes Statement aus der Sicht des deutschen Anwaltes und eines aus der Sicht eines deutschen oder nicht-deutschen Mandanten abgeben.

Als deutscher Anwalt bin ich in Bezug auf deutsches Recht ein Narziss: Ich liebe es mehr als jedes andere, denn es ist das einzige Recht, in dem ich voll qualifiziert bin, voll versichert, doppelt staatsgeprüft und – hoffentlich mit Kenntnis geschlagen. Ich liebe die deutsche Sprache, deren Beherrschung auch geboten ist, wenn ich deutsches Recht verstehen will; ich liebe das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, von dem nur deutsche Juristen meinen, es verstanden zu haben. Ich liebe aber, vor allem, die §§ 305 ff. BGB, wie ich bis zum 31.12.2001 das AGB-Gesetz geliebt habe.

Die darin enthaltenen Vorschriften sind von hoher Bedeutung für den Wirtschaftsverkehr sicherlich über 90% aller Geschäfte, gleich in welchem Geschäftsfeld, werden durch diese Vorschriften bestimmt oder mitbestimmt.

Die Vorschriften des AGB-Rechtes sind für Laien und Kaufleute kaum verständlich wem schwante denn schon, dass mit einer „Vielzahl von Verträgen“ lediglich mehr als zwei gemeint sind?

Hätte Friedrich Schiller das Wort aushandeln als den Elativ zu verhandeln verstanden, unauflösbar verbunden mit der ernsthaften und erkennbaren Bereitschaft, alle eigenen Vorschläge für Formulierungen und Positionen preis zu geben?

Diese Vorschriften sind wunderbar gelehrtes Recht, allen nicht-gelehrten (Nicht)Juristen verschlossen, weil der Wortlaut von Verträgen ihren wahren rechtlichen Gehalt auch nicht annähernd wiedergibt.

Ein Rechtsbereich, in dem die Verwendung des vom BGH geprägten Begriffs Kardinalpflicht in Verträgen von demselben BGH als intransparent, dem Kunden also unverständlich bezeichnet und die entsprechende Bestimmung deswegen nicht Vertragsinhalt wird.

All dies verunsichert die Mandanten; sie müssen mich als Anwalt fragen. Auf diese Fragen gibt es keine einfachen und schnellen Antworten kurz gesagt: die §§ 305 ff. BGB sind eine ideale Basis wirtschaftlicher Tätigkeit für deutsche Anwälte.

Als Anwalt meiner Mandanten, deutscher wie nicht-deutscher, stellt sich dies weniger strahlend dar:

- Um mittlere und große Unternehmen risikobegrenzt und kostenwirksam zu führen, müssen standardisierte Verträge verwendet werden; alles Andere verbietet sich schon im Blick auf den Corporate Governance Kodex und die Verpflichtung, Risikomanagementsysteme einzurichten. Jeder Versuch, alle Rechtsgeschäfte solcher Unternehmen mit von der Rechtsprechung als solchen anerkannten Individualverträgen zu versehen, ist zum Scheitern verurteilt: weder ist es dem kaufmännischen Geschäftsgang förderlich, wenn er nur noch von Juristen betrieben wird, noch sind die dafür notwendigen Kohorten von Juristen verfügbar, geschweige denn bezahlbar.

- Eine Variationsbreite, ein Spielraum an Formulierungen für dasselbe Rechtsgeschäft besteht gar nicht.

- Wirtschaftsunternehmen, die in Deutschland Kerngeschäft gerade des großen Mittelstandes als Systemintegrator tätig werden, sei es als Werft, als Anlagenbauer, als Bauunternehmer, schließen in aller Regel echte Individualverträge mit ihren Kunden, deren Inhalte von Lieferterminen über Spezifikation bis zu Haftungsbeschränkungen oder Erweiterungen den hunderten, ja tausenden von Zulieferern back-to-back weitergegeben werden müssen. Gelingt dies nicht, entfällt die rechtliche und wirtschaftliche Basis für derartiges Geschäft. Gerade die Verwendung derselben Bestimmungen wie im Individualvertrag mit dem Auftraggeber gegenüber der Vielzahl von Zulieferern macht sie zu AGB und die Wirksamkeit der Vereinbarungen in der Zulieferkette beschreibt sich aus dem Produkt der Bestimmungen der §§ 305 ff BGB multipliziert mit der Rechtsprechung des BGH dividiert durch das wirtschaftliche Verständnis des richterlichen Spruchkörpers, der im Streitfall zu entscheiden hat. Dadurch ändert sich aber der Vertrag mit dem eigenen Auftraggeber nicht im Mindesten.

- Ist die Vereinbarung solcher Back-to-Back Verträge unziemliche Ausnutzung wirtschaftlicher Macht? Oder liegt in der Kompetenz des Systemintegrators erst die Geschäftschance für die Zulieferer?

- Als Folge der richterlichen Inhaltskontrolle gilt, wenn es darauf ankommt, nicht der geschriebene und kaufmännisch zutreffend und umfassend verstandene Text, sondern was nach der richterlichen Inhaltskontrolle übrig geblieben ist. Aus einem als Gesamtheit vereinbarten Vertragswerk werden einzelne Bestimmungen wegen Verstoßes gegen §§ 305ff. BGB eliminiert, und wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion entsteht ein Flickenteppich aus wirksamen Vertragsbestimmungen und den eigentlich abdingbaren Vorschriften des BGB oder des HGB, der durch die Willenserklärungen der Vertragsparteien nicht gedeckt ist, der so nie unterschrieben worden wäre. Es spielt auch keine Rolle mehr, dass möglicherweise die eine Partei eine Haftungsverschärfung wegen eines guten Preises akzeptiert hat. Der Preis bleibt, die Haftungsverschärfung geht, und kein Gericht findet etwas dabei.

Aus Sicht meiner Mandanten entsteht damit Rechtsunsicherheit.

Bei meinen Mandanten entsteht ungläubiges Staunen über das, was der deutsche Rechtsanwalt ihnen über den wahren Inhalt des Vertrages zu berichten hat.

Mehr noch: für praktisch alle Unternehmen ist es im zusammenwachsenden Europa immer unerträglicher, sich auf 27 verschiedene Rechtsordnungen einstellen zu müssen.

Die typische uns gestellte Frage lautet: Hier sind unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wir wollen sie in ganz Europa anwenden. Geht das?

Die Regelerfahrung lautet nein, die §§ 305 ff BGB verhindern es. Im Rahmen einer europaweiten Bearbeitung stellt sich häufig das Deutsche Recht als die Hürde für eine einheitliche Anwendung dar.

Ergo: Das deutsche Recht erscheint zumindest im Bereich Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht geeignet, für sich zu werben.

Wohlgemerkt: dies ist gerade kein Plädoyer für ein europäisches Zivilrecht, sondern auch Ausdruck der Sorge darüber, das deutsche Recht könne unter das Rad europäischen Rechts geraten.

Aus Sicht unserer Mandanten kommt es nicht darauf an, ob deutsche Juristen das deutsche Recht für anderen Rechten überlegen halten dieses Gloria bin ich gerne bereit mitzusingen -, sondern darauf, welches Recht Sicherheit bietet durch sichere Prognose, welches Recht keine Insellösung ist, welches Recht so kompatibel wie möglich mit anderen ist. Und dabei ist der Begründungsaufwand für deutsches Recht größer, die Argumente sind weniger überzeugend als bei einer Reihe anderer Rechtsordnungen. Das macht nachdenklich.

Einem der 68er wird zugeschrieben, er habe die Sentenz geliefert: Stellt Euch vor, es ist Krieg, und keiner geht hin.

Stellen wir uns vor, es gibt deutsches Recht, und keiner wendet es an?

Wir müssen erkennen, dass deutsche Großunternehmen für Verträge mit deutschen Zulieferern beispielsweise in das schweizerische Recht emigriert sind.

Wir müssen erkennen, dass bereits seit langer Zeit Rechtsgeschäfte in unserem Land von den Vertragspartnern durchaus nicht freudigen Herzens nicht mehr pauschal den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches unterstellt werden, sondern in Individual- wie in Massenverträgen substantielle Abweichungen von den Vorschriften des kodifizierten Rechtes von den Beteiligten als wirtschaftlich geboten erachtet werden.

Wir müssen erkennen, dass mit der Schuldrechtsreform bei uns weit über die europäische Vorgabe für Verbraucherschutz hinaus das Kaufrecht auch für Unternehmer harmonisiert wurde, und dann auch noch über § 651 BGB das Werkvertragsrecht weitgehend abgeschafft.

Das Dilemma scheint mir entweder im Gesetz angelegt zu sein, oder durch die Rechtsprechung kreiert.

Wir finden im BGB eine Vielzahl von Bestimmungen, die weitgehend unstreitig dispositiv sind. Gleichzeitig soll dasselbe Gesetz für den weitaus überwiegenden Teil aller Geschäftsvorfälle aber das genaue Gegenteil enthalten:

Man kann auch sagen, dass im Rahmen des § 307 BGB das dispositive Recht weithin zum zwingenden Recht geworden ist, beschreibt es v. Westphalen in seiner Streitschrift Wider einen Reformbedarf beim AGB-Recht im Unternehmerverkehr (v. Westphalen, NJW 2009, 2979).

Gestützt auf die bekannte Rechtsprechung des BGH legt er seine Überzeugung dar, wegen dieser Rechtsprechung, die das Gesetz konsequent und richtig anwende, bedürfe es auch im Unternehmerverkehr keiner Anpassung.

Niemanden kann wundern, dass man in der Rechtssprechung des BGH keine Positivnachweise für deren Unrichtigkeit wird finden können. Denn soviel steht hier fest: konsequent ist der BGH.

Gerade der Zuspruch von v. Westphalen beleuchtet aber die Alternativen:

Entweder die bekannte Rechtssprechung ist die einzig gesetzliche dann haben wir rechtspolitische Lösungen zu suchen. Dann muss sich der Gesetzgeber fragen lassen, warum er mit einem weitgehend dispositiven Gesetz vertragliche Gestaltungsräume, Freiheiten gibt, die er im selben Gesetz auch wieder nimmt. Der Hinweis, das gelte doch alles nicht für Individualverträge, diesen Hinweis kann ich nicht gelten lassen. Wer so argumentiert, muss dann auch beschreiben, wo in einer verwobenen, komplexen Wirtschaft noch Individualverträge erzeugt werden können, wenn schon die Klausel aus dem Kopf AGB schafft.

Oder aber, Herr v. Westphalen liegt falsch dann ließe das Gesetz eine andere Auslegung zu.

Müssen Verträge zwischen Nicht-Verbrauchern über denselben Leisten wie Verbraucherverträge geschlagen werden? Kann man von einem Kaufmann, einem Hochschulpräsidenten, einem mittelständischen Unternehmer nicht erwarten, dass sie den Wortlaut von Verträgen, die sie schließen, verstehen, dass sie durchaus bei Trost sind und in der Lage, aus dem Gesamtbild aller Rechte und Pflichten und dem Preis eines Vertrages ihre Entscheidung darüber zu bilden, ob sie unterschreiben oder nicht?

Ich finde es zu einfach, dagegen anzutreten mit der Aussage: Vertragsfreiheit ist Vertragsgestaltungsfreiheit, und wer dies auf die Abschlussfreiheit reduziere, beseitige diese Freiheit. Wer so argumentiert übersieht, dass regelmäßig die zu erwartenden Vertragsinhalte allen Beteiligten schon bei Abgabe von Angeboten vorhersehbar sind, und die rechtlichen Bestimmungen eingepreist. Eng wird es in Verhandlungen, wenn kostspielige rechtliche Zusatzwünsche nach der Preisvereinbarung aufgesattelt werden.

Welche Gestaltungsmöglichkeiten im Gesetz angelegt sind, die eine Differenzierung zulassen, macht sich an wenigen Worten fest:

- muss Stellen in § 305 BGB denn gleich auf jeden Vertragsentwurf bezogen werden, den eine Partei der anderen übergibt?

- Ist wirklich zwingend für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen so auszulegen wie vom BGH, also mehr als zwei, und

- Muss dabei vorformuliert selbst dann gelten, wenn einzelne Bestimmungen sich auch in anderen Verträgen finden?

- Wird aushandeln vom BGH lebensnah angewandt? Muss ich auch beim 25. Liefervertrag für einen Schiffspropeller vom selben Lieferanten die beim ersten mal erkämpfte Haftungsregelung neu aushandeln, oder verwende ich sie einfach wieder, auch wenn sie damit konkret nicht einmal mehr verhandelt wird?

- Gilt es wirklich losgelöst vom wirtschaftlichen Umfeld abstrakt Sätze oder Klauseln isoliert der Inquisition zu unterwerfen, oder ist nicht eine Gesamtbetrachtung eines Vertrages geboten?

- Ist die Gleichschritt Rechtsprechung zwingend, wonach im Zweifel auch im B2B-Verkehr Klauseln an den Katalogen der §§ 308 und 309 scheitern sollen (V.Westphalen a.a.o. m.H.a. BGHZ 174,1= NJW2007, 3774). Oder bedeutet nicht umgekehrt der Wortlaut von § 310 I 2 BGB, dass im Rahmen die Prüfung des § 307 Abs. 2 nicht a priori die Inhalte der §§ 308, 309 BGB als vollständig irrelevant ausgeblendet werden müssen?

- Ist Handelsbrauch, auf den es Rücksicht zu nehmen gilt, im Blick auf diversifizierte Märkte und Verhaltensweisen heute an anderen Maßstäben zu messen als in der Vergangenheit?

Die Vorschriften der §§ 305 BGB geben eine sinnvolle Differenzierung zwischen Verträgen mit und ohne Beteiligung von Verbrauchern vor. Die Gleichbehandlung dieser unterschiedlich kompetenten Beteiligten und unvergleichlichen Lebensvorgänge ist ein Werk der Rechtsprechung.

Aus Sicht deutscher Unternehmen, und aus der Sicht der Anwaltschaft, stellt sich die Lage sehr einfach dar:

Entweder ändert der BGH seine Rechtsprechung und differenziert in angemessener Weise zwischen B2C und B2B, verschafft der Vertragsautonomie wieder Geltung, oder aber der Gesetzgeber muss dies unternehmen durch Gesetzesformulierungen, die die Gerichte klarer noch als in den geltenden Texten anhalten, durch

- realitätsnahe Anforderungen an das, was überhaupt allgemeine Geschäftsbedingungen sind und

- die Begrenzung der richterlichen Inhaltskontrolle für B2B-Verträge auf ein gebotenes Maß, auf eine Exzess-Kontrolle zu beschränken, um Vertragsautonomie und Rechtssicherheit wieder herzustellen.

Ein solches deutsches Recht trage ich dann gerne ins Ausland und werbe dafür. Ein solches deutsches Recht wird durch seine dogmatische Klarheit und seine inhaltsgenaue Anwendung für sich selbst werben.