Gesetzgebungsvorschlag zur Änderung des AGB-Rechts

Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr  

Die Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts wurde von Wirtschaftsverbänden und Anwaltskanzleien ins Leben gerufen. Sie wird getragen von VDMA, ZVEI, der IHK Frankfurt am Main, Wirtschaftsanwälten, Rechtswissenschaftlern sowie Syndizi aus Unternehmen

Vorschlag für eine Gesetzesänderung



A. Grundsätzliches

1. Das AGB-Gesetz war ursprünglich als reines Verbraucherschutzgesetz geplant.
    Auf der Grundlage einer Empfehlung des Deutschen Juristentages von 1974
    entschloss sich der Gesetzgeber, die Möglichkeit der Inhaltskontrolle von
    Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf den kaufmännischen
    Geschäftsverkehr auszudehnen. Dabei bestand allerdings Konsens, dass für
    diesen Bereich eine „stärkere Elastizität“ notwendig sei (so der Gesetzentwurf der
    Bundesregierung von 1975). Die Notwendigkeit der Differenzierung wurde in § 24
    Abs. 2 Satz 2 AGB-Gesetz (jetzt § 310 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB) mit den
    Worten ausgedrückt:

    „Auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist
    angemessen Rücksicht zu nehmen.“

    Der Gesetzgeber erkannte damals nicht, dass diese Formulierung missglückt war.
    Tatsächlich folgt der zitierte Wortlaut der Definition des Handelsbrauchs in § 346
    HGB. An das Bestehen eines Handelsbrauchs hat die Rechtsprechung aber so
    hohe Anforderungen gestellt, dass es in der Praxis so gut wie keine
    Handelsbräuche im Sinne des § 346 HGB mehr gibt. Der zitierte Gesetzestext
    konnte daher die notwendige Flexibilität und Differenzierung für den
    kaufmännischen Rechtsverkehr nicht ermöglichen. Dieser Umstand stellt bis zum
    heutigen Tag ein Hemmnis im Rahmen der kaufmännischen Vertragsgestaltung
    dar.

    Der Bundesgerichtshof (BGH) geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass
    die Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB im kaufmännischen
    Geschäftsverkehr „Indizien für eine unangemessene Benachteiligung des
    Vertragspartners“ sind (z. B. BGH, NJW-RR 2005, 247 f., 248). Auf dieser
    Grundlage vermutet die Rechtspraxis im Regelfall, dass im unternehmerischen
    Geschäftsverkehr die gleichen Standards gelten wie gegenüber Verbrauchern.
    Dieses Ergebnis widerspricht aber dem Ziel des Gesetzgebers nach Flexibilität für
    den kaufmännischen Rechtsverkehr.

    Der geschilderte Irrtum des Gesetzgebers muss korrigiert werden.


2. Eine vergleichbar strenge Rechtsansicht vertritt der BGH auch zur Frage des
    individuellen Aushandelns von Verträgen im Rahmen vorbereiteter
    Vertragsmuster. Die hierfür einschlägige gesetzliche Vorschrift des § 305 Abs. 1
    Satz 3 BGB lautet derzeit wie folgt:

    „Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die
    Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt
    sind.“

    Nach Ansicht des BGH bedeutet Aushandeln mehr als Verhandeln (z. B. BGH,
    NJW 2005, 2543 f., 2544; NJW 2000, 1110 ff., 1111). Nur wenn jeweils durch
    Rede und Gegenrede im Einzelfall Vertragsinhalte besprochen wurden, scheidet
    eine Anwendung des AGB-Rechts aus. Dies ist in der kaufmännischen Praxis
    jedoch nicht umsetzbar und wirkt sich ebenfalls als starke Beeinträchtigung der
    wirtschaftlichen Flexibilität im unternehmerischen Geschäftsverkehr aus. Auch
    insoweit bedarf es einer unternehmensfreundlicheren gesetzlichen Regelung.

3. Im Jahr 2008 gründete sich in Frankfurt eine von deutschen
    Wirtschaftsverbänden angestoßene „Initiative zur Fortentwicklung des AGB-
    Rechts“, die sich eine Korrektur des Gesetzes in den o. g. Punkten zum Ziel
    gesetzt hat. Die Zahl der juristischen Veröffentlichungen und Veranstaltungen zu
    diesem Thema ist seitdem sprunghaft angestiegen (vgl. z. B. Berger, NJW 2010,
    465 ff.).


4. Die Initiative hat nun konkrete Vorschläge für eine Gesetzesänderung der
    einschlägigen Vorschriften (§§ 305 und 310 BGB) ausgearbeitet. Bevor diese im
    Teil B näher erläutert werden, seien vorab zwei Punkte ausdrücklich betont:

a. Die Rechtslage zum wirksamen Schutz der Verbraucher gegen einseitige AGB
    steht außerhalb jeder Diskussion und ist nicht Gegenstand dieser Vorschläge.

b. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann es ein anerkennenswertes
    Schutzbedürfnis geben, insbesondere für Unternehmen, die in der konkreten
    Situation wirtschaftlich abhängig sind; dies sind oftmals kleine und mittlere
    Unternehmen. Auf der Basis der hier vorgeschlagenen Gesetzesänderung wird es
    den Gerichten bei vernünftiger Differenzierung auch künftig möglich sein,
    schutzbedürftigen Unternehmen den notwendigen Schutz vor unangemessenen
    Klauseln zu gewähren. Der Schutz, der notwendig ist, soll auch weiterhin möglich
    sein, aber denjenigen Unternehmen, die mehr Freiheit brauchen, dürfen die
    Hände nicht länger gebunden werden.

5. Die Initiative sieht sich in ihrer Zielrichtung in Einklang mit dem vom
    Bundesjustizministerium (BMJ) angestoßenen Projekt "Law made in Germany"
    und will dieses unterstützen. In der Erkenntnis, dass das Recht im Zeitalter der
    ökonomischen Globalisierung ein wichtiger Wirtschaftsfaktor ist, will das BMJ für
    die Anwendung deutschen Rechts werben und auch grenzüberschreitend tätige
    Unternehmen zur Wahl des deutschen Rechts ermutigen. Dieses Ziel ist nur zu
    erreichen, wenn die AGB-Kontrolle im Bereich des unternehmerischen
    Geschäftsverkehrs flexibler gestaltet wird, wie es vom Gesetzgeber bei
    Schaffung des AGB-Gesetzes auch beabsichtigt war. Die daraus resultierende
    erhöhte Attraktivität des deutschen Rechts kann auch der in der
    Unternehmenspraxis zu beobachtenden Tendenz einer "Flucht" in ausländische
    Rechtsordnungen entgegenwirken. Das zurzeit gültige AGB-Recht geht an den
    Bedürfnissen des Rechtsverkehrs vorbei. Es schädigt die deutsche Wirtschaft und
    wirkt sich im Wettbewerb mit ausländischen Unternehmen nachteilig aus.





B. Vorschläge für eine Gesetzesänderung

I. In § 305 Abs. 1 BGB wird folgender Satz 4 angefügt:

    „Werden Vertragsbedingungen gegenüber einem Unternehmer, einer
    juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-
    rechtlichen Sondervermögen verwendet, stellen sie keine Allgemeinen 
    Geschäftsbedingungen dar, soweit die andere Vertragspartei diesen
    oder dem Vertragswerk insgesamt aufgrund einer selbstbestimmten
    unternehmerischen Entscheidung zustimmt; einer Abänderung des 
    vorformulierten Vertragstextes bedarf es nicht.“


    Begründung:

    Die derzeit in § 305 BGB enthaltene Definition von AGB ist für den 
    unternehmerischen Geschäftsverkehr zu weit.

    Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegen AGB nur dann nicht vor, "soweit die 
    Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt 
    sind". Diese Abgrenzung zwischen AGB und individuell ausgehandelten Klauseln 
    gilt gleichermaßen für Verträge gegenüber Verbrauchern (B2C = Business to
    Consumer) wie für Verträge zwischen Unternehmen (B2B = Business to 
    Business). Um einen starken Verbraucherschutz zu gewährleisten, hat die 
    Rechtsprechung die Einschränkung des AGB-Begriffs durch individuelles 
    Aushandeln sehr eng ausgelegt. Da § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB keine Möglichkeit 
    zur Differenzierung lässt, führt das im B2B-Bereich zu unsachgemäßen 
    Ergebnissen.

    Nach der Rechtsprechung des BGH kann z. B. „allenfalls unter besonderen 
    Umständen“ ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines „Aushandelns” gewertet 
    werden, wenn es nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf 
    verbleibt (BGH, NJW 2003, 1805, 1807; BGH, NJW 2000, 1110 ff., 1111). Es 
    besteht nach dieser Rechtsprechung die Gefahr, dass selbst dann, wenn die 
    Unternehmen lange verhandelt haben, die im Vertrag enthaltenen Klauseln 
    später von den Gerichten dennoch als AGB eingestuft und ggf. für unwirksam 
    befunden werden. Diese Rechtslage widerspricht den Bedürfnissen des 
    unternehmerischen Geschäftsverkehrs.

    Der Vorschlag der Initiative zur Einfügung eines neuen Satz 4 in § 305 Abs. 1 
    BGB trägt diesen Umständen Rechnung, indem er eine sachgerechte 
    Differenzierung zwischen B2B und B2C ermöglicht.

1. Der Vorschlag betrifft ausschließlich den Geschäftsverkehr zwischen 
    Unternehmen. Zu dessen Definition greift der Vorschlag auf denselben Passus 
    zurück, der in § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB enthalten ist, nämlich die Verwendung 
    "gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen 
    Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen". Damit soll 
    klargestellt werden, dass hier keine Abweichung von dem in § 310 Abs. 1 Satz 1 
    BGB geregelten Anwendungsbereich vorliegen soll. Für B2C-Verträge und damit 
    für den Verbraucherschutz ergeben sich durch den Vorschlag keine Änderungen 
    an der bisherigen Rechtslage.

2. Im B2B-Bereich soll künftig für die Abgrenzung zwischen AGB und 
    Individualvereinbarung auf die "selbstbestimmte unternehmerische 
    Entscheidung" abgestellt werden. Damit knüpft der Vorschlag an den in 
    Rechtsprechung und Literatur zum AGB-Recht anerkannten Grundsatz an, dass 
    zur Abgrenzung zwischen AGB und Individualvereinbarung auf den Maßstab der 
    "Selbstbestimmung" abzustellen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 2543, 2544; BGH, NJW
    1991, 1678, 1679; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. 2006,
    § 305, Rn. 48; Heinrichs, NJW 1977, 1505 ff., 1508). Auch in der Begründung 
    zum Entwurf des AGB-Gesetzes von 1975 war bereits von einer 
    "selbstverantwortlichen Prüfung [und] Abwägung" die Rede (BT-Drs. 7/3919, S. 
    17). Dieser Maßstab soll nun für den B2B-Bereich dadurch ergänzt werden, dass
    eine "selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung" verlangt wird. An 
    Unternehmer aller Größenordnungen können gewisse erhöhte Anforderungen 
    gestellt werden. So darf von ihnen grundsätzlich erwartet werden, dass sie
    Vertragstexte prüfen bzw. prüfen lassen und gegebene 
    Verhandlungsmöglichkeiten nutzen (vgl. Berger, ZIP 2007, 2149 ff., 2152; 
    Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 ff., 1352).

3. Die Bezugnahme auf eine "selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung" 
   ermöglicht den auch zwischen Unternehmern notwendigen Schutz des 
   Schwächeren. Wenn die andere Vertragspartei für eine selbstbestimmte 
   unternehmerische Entscheidung in der konkreten Situation keinen Raum hat, 
   handelt es sich eben nicht um Individualvereinbarungen, so dass eine gerichtliche
   Inhaltskontrolle des Vertrages möglich ist.

4. Indizien für das – im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilende – 
   Vorliegen einer „selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung“ der anderen
   Vertragspartei können insbesondere sein:

   -            Vertragsverhandlungen über einen längeren Zeitraum,
   -            ein früherer Abschluss inhaltsgleicher Bedingungen,
   -            die Aufnahme von Änderungswünschen in den Vertragstext,
   -            Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der rechtlichen und
                wirtschaftlichen Bedeutung der vorformulierten Vertragsbedingungen,
   -            Beistand durch juristische Beratung,
   -            Unternehmensgröße.

5. Eine „selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung“ liegt in der Regel auch
   dann vor, wenn die andere Vertragspartei vor Vertragsschluss – zu einzelnen
   Klauseln oder zum Vertragswerk insgesamt – keine Änderungsvorschläge
   unterbreitet, obwohl sie hierzu die Möglichkeit hat.

6. Eine „selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung" ist ferner anzunehmen,
   wenn das Vertragswerk insgesamt akzeptiert wird, weil etwaige Nachteile durch
   Vorteile an anderer Stelle des Vertrages ausgeglichen werden. Dies ermöglicht
   Paketlösungen, wie z. B. das im unternehmerischen Verkehr übliche Einpreisen
   von Risiken.

7. Der letzte Halbsatz stellt klar, dass eine „selbstbestimmte unternehmerische
   Entscheidung“ unabhängig davon zu beurteilen ist, ob der vorformulierte
   Vertragstext letztlich abgeändert wurde oder nicht. Auch längere Verhandlungen
   können damit enden, dass sich die Vertragsparteien im Ergebnis auf den
   ursprünglichen Wortlaut einigen. Schon die Begründung zum AGB-Gesetz sah vor,
   dass „eine Änderung des vom Klauselverwender ursprünglich vorgeschlagenen
   Wortlauts der Vertragsbestimmungen keineswegs Voraussetzung für die Annahme
   einer Individualvereinbarung ist“ (Gesetzentwurf der Bundesregierung vom
   6.8.1975, BT-Drs. 7/3919, S. 17).

8. Das viel beachtete Urteil des BGH vom 17.2.2010 (ZIP 2010, 628 = NJW 2010,
   1131) löst das Problem nicht nachhaltig. Zwar führt der BGH darin aus, dass ein
   Stellen von Vertragsbedingungen und damit eine Einstufung als AGB nicht
   vorliegt, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen
   Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen
   Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Jedoch bezieht sich
   dieses Urteil auf einen Vertrag zwischen zwei Verbrauchern und kann daher auf
   B2B-Verträge nicht ohne Weiteres übertragen werden.


II. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB wird wie folgt neu gefasst:

     „§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 findet in den Fällen des Satzes 1 mit
     der Maßgabe Anwendung, dass lediglich solche Vertragsbestimmungen
     unangemessen sind, die entgegen den Geboten von Treu und Glauben
     von gängiger unternehmerischer Praxis grob abweichen.“

    Bisheriger Wortlaut:

    „§ 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung,
    als dies zur Unwirksamkeit von in den §§ 308 und 309 genannten
    Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden
    Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen.“

    Begründung:

    § 310 Abs. 1 BGB enthält die maßgeblichen Regelungen zur Inhaltskontrolle von
    AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Die Bedürfnisse des
    Handelsverkehrs verlangen nach einer differenzierten AGB-Prüfung. Diesem
    Erfordernis wird die bisherige Regelung nicht gerecht. Der Verweis auf "die im
    Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche" – mit diesen Worten
    sind in § 346 HGB die Handelsbräuche definiert – ist nicht geeignet, den
    Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs Rechnung zu tragen.
    Dies war offensichtlich ein unbeabsichtigter Fehler des Gesetzgebers. Denn zum
    einen gibt es seit jeher fast keine anerkannten Handelsbräuche und zum anderen
    sind solche auch in Zukunft – insbesondere im internationalen
    Geschäftsverkehr – kaum zu erreichen. Der vorgeschlagene neue Wortlaut trägt
    diesem Umstand Rechnung und erlaubt eine größere Flexibilität.

1. Ausschlaggebend ist auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach wie vor
    der Grundsatz von Treu und Glauben. Dies wird mit dem Vorschlag ausdrücklich
    klargestellt. Es soll nicht jedwede Gepflogenheit maßgeblich sein; durch den
    Hinweis auf Treu und Glauben und gängige unternehmerische Praxis fließt ein
    materieller Gerechtigkeitswert ein.

2. Der Wertungsmaßstab für die Beurteilung von Vertragsbestimmungen orientiert
    sich an den jeweils bestehenden Verhältnissen des unternehmerischen
    Geschäftsverkehrs. Die maßgebliche Rolle bei der Beurteilung von Verträgen
    spielen daher die Modalitäten der unternehmerischen Praxis. Dies schafft
    Flexibilität bei der Bewertung unterschiedlicher kaufmännischer
    Lebenssachverhalte. Der Vorschlag steht insoweit in Einklang mit dem
    Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AGB-Gesetz vom 6.8.1975, wonach
    ausdrücklich beim kaufmännischen Rechtsverkehr auf eine „stärkere Elastizität
    der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen“ zu achten sei.

3. Die Klauselverbotskataloge der §§ 308 und 309 BGB, die ausschließlich für den
    nichtkaufmännischen Geschäftsverkehr gelten, besitzen künftig keine
    Indizwirkung mehr für B2B-Verträge, da die jeweilige unternehmerische Praxis
    maßgebend ist.

4. Die Neuformulierung ermöglicht es, auch auf neutraler Ebene – z. B. durch
    Wirtschaftsverbände – erarbeitete Vertragsbedingungen zu berücksichtigen. Dies 
    gilt insbesondere für die Nutzung von Bedingungen im internationalen
    Geschäftsverkehr.

5. Eine unwirksame Vereinbarung liegt nur dann vor, wenn sie von gängiger
    unternehmerischer Praxis grob abweicht. Dadurch wird sichergestellt, dass nicht
    jede – auch noch so geringfügige – Abweichung zur Unwirksamkeit von
    Vertragsbestimmungen führt. Dies schafft Rechtssicherheit. Der Schutz vor
    überraschenden Klauseln nach § 305c BGB bleibt aber unberührt.

6. Die Regelung des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bleibt ebenfalls unberührt. Das
    Transparenzgebot soll auch im B2B-Bereich weiterhin gelten.

7. Die Neuformulierung des § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB lehnt sich an den „Draft
    Common Frame of Reference“ (DCFR) für ein Europäisches Vertragsrecht an.
    Danach ist eine AGB-Klausel in B2B-Verträgen nur dann unwirksam, wenn sie
    „grossly deviates from good commercial practice, contrary to good faith and fair
    dealing“ (vgl. Art. II – 9:406 DCFR, 1. Ausgabe 2008). Der Vorschlag greift
    insoweit das Ziel eines einheitlichen Europäischen Vertragsrechts auf und trägt
    somit zur Europäisierung und Modernisierung des BGB bei.




Frankfurt am Main
im Januar 2011