Reaktion auf Abmahnung

Insbesondere im Internethandel werden Gewerbetreibende nach der Veröffentlichung einer Werbung für ein Angebot mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung eines Gewerbetreibenden oder eines Wettbewerbsvereins konfrontiert. Das Gesetz erlaubt es Mitwettbewerbern, die als Konkurrenten in der gleichen Branche tätig sind und Wettbewerbsvereinen, denen eine ausreichende Anzahl von Mitwettbewerbern als Konkurrenten angehören, wettbewerbsrechtliche Abmahnungen zu verschicken. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall nicht gegeben, so kann es sich um eine missbräuchliche Ausnutzung des Wettbewerbsrechts handeln.

 

In den letzten Jahren haben sich viele Abmahnungen wegen fehlender Klagebefugnis oder wegen der Abmahnung von Bagatellverstößen durch angebliche Mitwettbewerber oder Wettbewerbsvereine (oft auch Abmahnvereine genannt) als ungerechtfertigt und missbräuchlich herausgestellt.

 

Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Bad Homburg, kein unseriöser Abmahnverein ist. Der Zentrale gehören Gewerbetreibende aus allen Branchen an. Der Bundesgerichtshof hat die Befugnis der Zentrale in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten tätig zu werden, wiederholt bejaht. Abmahnungen der Zentrale sollten deshalb stets ernst genommen werden.

Nach einer Novelle des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) kommen missbräuchliche Abmahnungen überwiegend von angeblichen Konkurrenten. Nach Erhalt einer Abmahnung sollte daher zunächst geprüft werden, ob der Absender berechtigt ist, eine Abmahnung auszusprechen. Einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch kann nur geltend machen, wer mit dem Abgemahnten sowohl vom Waren- bzw. Leistungsangebot als auch vom räumlichen Tätigkeitsbereich her tatsächlich in einem wettbewerbsrechtlichen Verhältnis steht. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung muss daher Angaben enthalten, die die Prüfung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ermöglichen (OLG Hamburg vom 20. Februar 2009, 3 W 161/08). Gewerbliche Verbände und Wettbewerbsvereine dürfen nur dann tätig werden, wenn ihnen eine erhebliche Zahl von Konkurrenten des Abgemahnten als Mitglieder angehören. In der Vergangenheit sind auch Abmahnvereine in Erscheinung getreten, denen es weniger um den Erhalt des lauteren Wettbewerbs als um das Interesse ging, Kosten in Rechnung zu stellen.

 

Die Industrie- und Handelskammern tauschen regelmäßig Informationen über bekannte unseriöse Abmahnvereine aus. Bei Erhalt einer Abmahnung empfiehlt es sich daher, bei der örtlich zuständigen IHK nachzufragen.

Der Empfänger einer Abmahnung sollte sich außerdem hinsichtlich des Vorwurfs kurzfristig über die tatsächliche Rechtslage informieren. Liegt wirklich ein Wettbewerbsverstoß vor, sollte zumindest rechtzeitig innerhalb der gesetzten Frist eine Unterlassungserklärung abgegeben werden, um einen drohenden teuren Prozeß zu vermeiden. Ist die meist vorformulierte Unterlassungserklärung zu allgemein gehalten, sollte sie präzisiert werden. Sollten die geltend gemachten Abmahnkosten zu hoch erscheinen, kann man allein diesen widersprechen und die Unterlassungserklärung dennoch abgeben. Ein gerichtliches Verfahren würde sich in diesem Fall nur auf die Kosten beziehen.

 

Ist der Abgemahnte der Auffassung, zu Unrecht abgemahnt worden zu sein, kann er auch die Einigungsstelle zur Beilegung von Wettbewerbsstreitigkeiten bei der IHK anrufen. In einer mündlichen Verhandlung wird dann versucht, einen Vergleich zwischen den Parteien zu erreichen.

Durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung wird die Gefahr einer einstweiligen Verfügung oder Klage gebannt. Dies gilt auch, wenn bereits einem Dritten gegenüber eine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, solange dieser die Einhaltung ernsthaft überprüft und die Erklärung nicht nur fingiert abgegeben wurde. Bei später eingehenden Folgeabmahnungen sollte der Abgemahnte dem Versender deshalb mitteilen, dass er bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben hat und möglichst eine Kopie übersenden. Nach Abgabe einer Unterlassungserklärung müssen alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen getroffen werden, um das beanstandete Verhalten sofort zu unterbinden. Bei schuldhafter Wiederholung wird die Vertragsstrafe fällig!

Bei einer berechtigten Abmahnung ist ein Wettbewerbsverletzer auch verpflichtet, einem Mitwettbewerber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu zahlen. Dies sind z. B. Anwaltskosten, die häufig einen hohen Gegenstandswert ab 5.000,-- € zugrundelegen.

 

Wettbewerbsvereine dürfen nur einen Aufwendungsersatzanspruch geltend machen.

 

Wenn eine außergerichtliche Klärung des Verstoßes nicht möglich ist, muss bei einem zuständigen Gericht eine wettbewerbsrechtliche Klage anhängig gemacht werden. Wegen der Eilbedürftigkeit ist sie meist auf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gerichtet. In diesem Verfahrensstadium sollte auf jeden Fall fachkundiger Rat durch einen wettbewerbsrechtlich erfahrenen Rechtsanwalt eingeholt werden.

Rechtsmissbräuchliche Abmahnungen

Rechtsanwalt Dr. Isele, RAe Danckelmann und Kerst, Frankfurt

 

Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist. Der Missbrauchseinwand kann dabei sowohl gegenüber einer Klage erhoben werden als auch gegenüber einer Abmahnung. Liegt eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung vor, führt dies zum Erlöschen des geltend gemachten Unterlassungsanspruches.

 

Ob nun ein Missbrauch vorliegt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruches überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als „die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv“ erscheinen. Indiz für einen Missbrauch ist es dabei, wenn dem Anspruchsberechtigten schonendere Möglichkeiten zur Anspruchsdurchsetzung zu Gebote stehen. Als typischen Beispielsfall nennt das Gesetz die Geltendmachung eines Anspruches, die „vorliegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung“ entstehen zu lassen. Ein Indiz dafür ist freilich nicht schon eine umfangreiche Abmahntätigkeit. Ein Missbrauch ist allerdings möglicherwiese schon dann anzunehmen, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbständigt, d. h. in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftstätigkeit steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse als dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann. Ein weiteres Indiz für einen Missbrauch kann es sein, wenn der Gewerbetreibende überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen fordert. Auch ist ein Rechtsmissbrauch anzunehmen, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft in eigener Regie betreibt, insbesondere selbst Wettbewerbsverstöße ermittelt oder den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt.

 

Bei missbräuchlichen Abmahnungen können der/die Abmahner auch keine Kostenerstattung verlangen. Wohl aber kann der, der rechtsmissbräuchlich abgemahnt wurde, die für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

 

 

Der BGH (Urteil vom 15.12.2011, I ZR 174/10 – Bauheizgeräte) hat inzwischen verschiedene Merkmale als Indizien für ein missbräuchliches Verhalten angesehen. Eine vorformulierte Unterlassungserklärung, nach der die Vertragsstrafe unabhängig von einem Verschulden anfallen soll, kann für einen Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG sprechen. Darauf kann auch der Vorschlag des Ausschlusses des Fortsetzungszusammenhanges hindeuten. Der BGH hat weiter nicht beanstandet, dass es das OLG in dem Sachverhalt für missbräuchlich gehalten hat, dass in der vorformulierten Unterlassungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von € 5.100,00 versprochen worden war. Diese Vertragsstrafe, die einer weit verbreiteten Praxis entspricht, hatte das Gericht mit Blick auf die im Verfahren angesprochenen Wettbewerbsverstöße als sehr hoch empfunden. Missbräuchlich kann es auch sein, wenn die vorformulierte Unterlassungserklärung zu weit gefasst ist, also über die Beschreibung der konkreten Verletzungshandlung so weit hinausgeht, dass darunter auch gänzlich andere als die abgemahnten Verstöße fallen könnten und jedwede gesetzwidrige Belehrung eines Verbrauchers eine strafbewehrte Zuwiderhandlung darstellen würde.

 

Wenn die Erstattung der Abmahnkosten gleichrangig mit der Unterwerfungserklärung unter derselben Ziffer der vorformulierten Unterlassungserklärung aufgeführt wird, kann die Abmahnung den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass die Unterwerfungserklärung und die Kostenerstattung zusammen gehören. Als weiteres Indiz für einen Rechtsmissbrauch hat es der BGH schließlich angesehen, dass ohne sachlichen Grund der Sitz des Prozessbevollmächtigten des Unterlassungsgläubigers als Gerichtsstand vereinbart werden sollte.

 

Es ist allerdings zu betonen, dass der BGH erst in der Gesamtschau aller dieser Umstände zu der Bejahung eines Rechtsmissbrauchs gekommen ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass auch ein einzelner Umstand allein schon für diese  Schlussfolgerung ausgereicht hätte.

 

Nach Eingang einer Abmahnung sollte die Check-Liste zur Prüfung einer Abmahnung Punkt für Punkt durchgegangen werden, um sich über die Berechtigung und die weitere Vorgehensweise Klarheit zu verschaffen!

 

Reagieren Sie nicht zu spät, aber auch nicht panisch. IHK, Berufsverband oder ein im Wettbewerbsrecht bewanderter Anwalt können besser helfen, als der häufige eingeschaltete Hausjurist. Stimmen Sie Ihre Reaktion nur mit einem wirklichen Fachmann ab oder lassen Sie diesen reagieren.

 

Auf jeden Fall sollten die in Rechnung gestellten Abmahngebühren erst nach fachkundiger Prüfung gezahlt werden! Häufig legen anwaltliche Gebührenrechnungen einen zu hohen Gegenstandswert zugrunde. Es lohnt sich fast immer über Gebühren zu verhandeln.

 

Der Abgemahnte sollte sich bei seiner IHK oder bei seinem Branchenverband informieren und diese auch über die Abmahnung benachrichtigen. Dies hilft auch, neue missbräuchliche Serienabmahner schnell zu erkennen.

 

 

 

 

 

 

 

Anhänge - Musterschreiben:

Strategie 1: Abgabe der Unterlassungserklärung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber trotzdem rechtsverbindlich, und Ablehnung oder Verhandlung über die Höhe der Kosten)

 

Muster:
Begleitschreiben zur Unterlassungserklärung mit unbestimmter Vertragsstrafe mit Vorbehalten bzw. Zurückweisung der Abmahnkosten

 

Ihre Abmahnung vom ..., AZ:

Sehr geehrte Damen und Herren,
 

anliegend erhalten Sie die Unterlassungserklärung zum o. g. Verfahren. Wir setzen dabei voraus, dass die Anspruchsberechtigung gegeben ist, d.h., wir erwarten von Ihnen umgehend die Übersendung von entsprechenden Nachweisen:

 

(bei einem Mitbewerber, unzutreffendes ggf. streichen) Zur Prüfung Ihrer Mitbewerbereigenschaft übersenden Sie uns bitte folgende Unterlagen:

1) Eine Kopie der Gewerbeanmeldung

2) Eine Kopie der Gewerbeerlaubnis (falls erforderlich)

3) Aktueller Tätigkeitsnachweis

 

(Bei einem Wettbewerbsverein:) Zur Prüfung der Anspruchsberechtigung bitten wir um Überlassung einer aktuellen Mitgliederliste die den Anforderungen des BGH-Urteils vom 18.10.95 (Anonyme Mitgliederlisten I ZR 126/93) entspricht, einer Satzung, der Teilkostenrechnung für die Abmahnpauschale und des letzten testierten Abschlusses.

 

Sollten diese Unterlagen bis zum .......... nicht vorliegen, gehen wir von einer fehlenden Anspruchsberechtigung aus. An den Kosten der Abmahnung werden wir uns erst nach Eingang und Prüfung der oben angeforderten Unterlagen beteiligen, falls der Nachweis ausreichend ist. Sollten Sie keinen Kostennachweis erbringen, gehen wir davon aus, dass ihre Forderung in dieser Höhe unberechtigt war. Für diesen Fall behalten wir uns entsprechende Schritte vor.

 

Mit freundlichen Grüßen

 

Anmerkung zu Absatz 2: Ein seriöser Mitbewerber kann diese Anforderungen erfüllen, dies ist so von mehreren Gerichten entschieden worden, zum Beispiel: BGH, 12.07.95, AZ I ZR 85/93 OLG Jena, 27.09.06, AZ 2 U 1076/05 OLG Jena, 18.08.2004, AZ 2 W 355/04 KG Berlin, 12.04.85, AZ 6 C 33/85 OLG München, 01.10.84, AZ 6 W 2530/84

 


Muster Unterlassungserklärung:

Vorbemerkung


Die nachfolgende Unterlassungserklärung unbedingt auf ein separates Blatt (einfaches Schreibmaschinenpapier, nicht das vom Abmahner vorformulierte Blatt verwenden) schreiben und nur in Verbindung mit dem Begleitbrief (z. B. Muster 4) verwenden, da dort ein zusätzlicher Vorbehalt (Abmahnkosten)gemacht wird.


Unterlassungserklärung mit unbestimmter Vertragsstrafe

Unterlassungserklärung zum Aktenzeichen-Nr.:

Fa. XXX verpflichtet sich - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich - gegenüber ...

(hier Abmahner eintragen)

1. es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbs ...

(Wettbewerbsverstoß eintragen)

beispielsweise wie folgt zu werben:

(konkreten Text der Werbung - soweit wettbewerbswidrig - hier eintragen)

2. für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung eine vom Unterlassungsgläubiger nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfende Vertragsstrafe an den/die ... (Abmahner eintragen) zu zahlen.

3. Die Unterlassungserklärung wird unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d. h. auf Gesetz oder höchstrichterlichen Rechtsprechung beruhenden Klärungen des zu unterlassenden Verhaltens abgegeben.

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(Ort, Datum)


___________________________
(Unterschrift)


 

Anmerkung
Unterlassungserklärung sollte vorab per Fax und zusätzlich per Post versandt werden. Der Brief und die Unterlassungserklärung können bei jedem Verein oder Mitbewerber verwendet werden.

In die Unterlassungserklärung gehört generell keine Erklärung zur Übernahme von Abmahnkosten, ob als Vereinspauschale oder Rechtsanwaltsgebühr. Darüber und über die Höhe sollte man immer verhandeln, besonders wenn es sich um Serienabmahner handelt.


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Strategie 2: Verweigerung der Abgabe der Unterlassungserklärung und Ankündigung, eine ggf. ergangene einstweilige Verfügung sofort anzuerkennen

 

Muster:

Abmahnung vom ...

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir haben die Abmahnung vom ... erhalten. Ein einmaliges Versehen, durch wen auch immer, hat zu dem Fehler in der Anzeige geführt. Natürlich ist uns bewusst, wie richtig geworben werden muss. Dies haben wir in der Vergangenheit auch immer korrekt getan. Wir teilen Ihnen deshalb mit, dass wir den Fehler in der Werbung einsehen und den Unterlassungsanspruch als solchen anerkennen.

Wir sind zwar nicht bereit eine Unterlassungserklärung abzugeben, erklären aber, dass wir eine einstweilige Verfügung mit einem Streitwert von 5001,-- Euro und einem identischen Unterlassungsanspruch wie in der Abmahnung als endgültige Regelung anerkennen werden. Bei der Streitwertfestsetzung ist die Einfachheit der Sache (u. a. die sofortige Anerkenntnis) gemäß § 12 Abs. 4 UWG zu berücksichtigen.

Mit freundlichen Grüßen


Anmerkung:
An den Abmahner bzw. dessen Anwalt faxen, aber möglichst nicht bis zum letzten Termin warten.


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Muster:
Abschlusserklärung nach Erhalt einer einstweiligen Verfügung


Einstweilige Verfügung, Geschäftszeichen:

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit teilen wir Ihnen mit, dass wir die o. a. einstweilige Verfügung des ....gerichts vom ..., Aktenzeichen....., vorbehaltlos - bis auf einen eventuellen Kostenwiderspruch - als endgültige, rechtsverbindliche Regelung anerkennen und auf das Recht, Widerspruch einzulegen, sowie bei Gericht die Anordnung der Klageerhebung oder Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen (§§ 924, 926, 927, 936 ZPO), verzichten.

Mit freundlichen Grüßen


Anmerkung:
Vorab per Fax und als Einschreiben an den Rechtsanwalt senden. Wenn man die einstweilige Verfügung nicht anerkennen will, über einen Anwalt beim erlassenden Gericht Widerspruch einlegen (bitte immer nur nach Rücksprache mit einem Fachmann, Kostenrisiko beachten).
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Muster:


Vorläufige Zurückweisung einer Abmahnung durch einen Verein

Ihre Abmahnung vom

Sehr geehrte Damen und Herren,

nach Rücksprache mit der IHK (oder unserem Branchenverband) teilen wir Ihnen mit, dass erhebliche Zweifel an der Klagebefugnis des Vereins existieren. Wir geben Ihnen Gelegenheit, den Nachweis der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 UWG zu erbringen.

Nach vorliegenden Informationen hat der Verein nicht die geforderte „erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben“.

Auch die personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Vereins muss vorhanden sein, um die satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrnehmen zu können. Auch daran bestehen erhebliche Zweifel.

Wenn Sie uns eine erhebliche Zahl von gewerblich tätigen Mitgliedern in der ........ Branche durch eine überprüfbare Mitgliederliste (s. BGH vom 18.10.95, I ZR 126/93) und die erforderliche personelle, sachliche und vor allem finanzielle Ausstattung des Vereins nachweisen, sind wir bereit, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Wir erwarten deshalb bis zum ....., 12.00 Uhr, die entsprechenden Nachweise oder eine schriftliche Erklärung, dass Sie den Anspruch nicht aufrechterhalten. Andernfalls werden wir eine negative Feststellungsklage erheben und darüber hinaus Strafanzeige stellen.

Mit freundlichen Grüßen

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Muster:


Zurückweisung einer unberechtigten Abmahnung

Ihre Abmahnung vom

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bestätigen den Eingang Ihres Schreibens mit Posteingang bei uns am ..... Auf Anraten der IHK (und unseres Berufsverbandes) teilen wir Ihnen mit, dass Ihre Abmahnung nicht gerechtfertigt ist, weil eine unlautere Werbung nicht vorliegt bzw (bitte unzutreffendes streichen) eine Werbung betrifft, die unter die Bagatellgrenze fällt. Wir werden deshalb keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben.

Vorsorglich teilen wir Ihnen mit, dass wir uns - falls die Abmahnung nicht bis zum ..... zurückgenommen wird - juristische Schritte vorbehalten.

Mit freundlichen Grüßen