In vielen Branchen (in letzter Zeit vermehrt im Internethandel) werden Gewerbetreibende nach der Veröffentlichung einer Werbung für ein Angebot mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung eines Gewerbetreibenden oder eines Wettbewerbsvereins konfrontiert.

Das Gesetz erlaubt es nur Mitwettbewerbern, die als Konkurrenten in der gleichen Branche tätig sind und Wettbewerbsvereinen, denen ebenfalls eine ausreichende Anzahl von Mitwettbewerbern als Konkurrenten angehören müssen, wettbewerbsrechtliche Abmahnungen zu verschicken. Ist diese Voraussetzung im Einzelfall nicht gegeben, so handelt es sich um eine missbräuchliche Ausnutzung des Wettbewerbsrechts. In den vergangenen Jahren haben sich recht viele Abmahnungen wegen fehlender Klagebefugnis oder wegen der Abmahnung von Bagatellverstößen durch angebliche Mitwettbewerber oder Wettbewerbsvereine (oft auch Abmahnvereine genannt) als ungerechtfertigt und missbräuchlich herausgestellt. Es ging diesen Organisationen oder Personen und ihren Rechtsanwälten meistens allein darum, eine Abmahnpauschale zu kassieren.

Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Bad Homburg, kein unseriöser Abmahnverein ist. Der Zentrale gehören Gewerbetreibende aus allen Branchen an. Der Bundesgerichtshof hat die Befugnis der Zentrale in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten tätig zu werden, wiederholt bejaht. Abmahnungen der Zentrale sollten deshalb stets ernst genommen werden.

Nach einer Novelle des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) haben sehr viele der früher bekannten unseriösen Wettbewerbsvereine (Abmahnvereine) ihre Tätigkeit eingestellt. Heute kommen missbräuchliche Abmahnungen überwiegend von angeblichen Konkurrenten.

Nach Erhalt einer Abmahnung muß zunächst geprüft werden, ob der Absender berechtigt ist, eine Abmahnung auszusprechen. Einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch kann nur geltend machen, wer mit dem Abgemahnten tatsächlich in Wettbewerb steht, sowohl vom Waren- bzw. Leistungsangebot her als auch vom räumlichen Tätigkeitsbereich. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung muss Angaben enthalten, die die Prüfung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses ermöglichen (OLG Hamburg vom 20. Februar 2009, 3 W 161/08).


Gewerbliche Verbände und Wettbewerbsvereine dürfen nur dann tätig werden, wenn ihnen eine erhebliche Zahl von Konkurrenten des Abgemahnten als Mitglieder angehören. In der Vergangenheit sind im großen Umfang Abmahnvereine in Erscheinung getreten, denen es weniger um den Erhalt des lauteren Wettbewerbs als um das Interesse ging, Kosten in Rechnung zu stellen. Da die Industrie- und Handelskammern über Informationen über bekannte unseriöse Abmahnvereine verfügen, empfiehlt es sich, dort nachzufragen.

Außerdem sollte sich der Empfänger einer Abmahnung hinsichtlich des Vorwurfs kurzfristig über die tatsächliche Situation und die Rechtslage informieren. Liegt wirklich ein Wettbewerbsverstoß vor, muß zumindest eine Unterlassungserklärung rechtzeitig innerhalb der genannten Frist abgegeben werden, um einen drohenden teuren Prozeß über den Wettbewerbsverstoß zu vermeiden. Wenn die meist vorformulierte Unterlassungserklärung dem Wettbewerbsanspruch nicht genau entspricht, etwa zu allgemein gehalten wurde, kann sie präzisiert werden. Wenn die geltend gemachten Abmahnkosten zu hoch sind, kann man allein diesen widersprechen. Auskunft zur Rechtslage erteilen die Industrie- und Handelskammern, Verbände oder wettbewerbsrechtlich erfahrene Rechtsanwälte.

Durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung wird die Gefahr einer einstweiligen Verfügung oder Klage gebannt. Dies gilt auch, wenn diese einem Dritten gegenüber abgegeben wurde, solange dieser die Einhaltung ernsthaft überprüft und die Erklärung nicht nur fingiert abgegeben wurde. Bei später eingehenden Folgeabmahnungen sollte der Abgemahnte dem Versender deshalb mitteilen, dass er bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben hat und möglichst eine Kopie übersenden. Nach Abgabe einer Unterlassungserklärung müssen alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen getroffen werden, um das beanstandete Verhalten sofort zu unterbinden. Bei schuldhafter Wiederholung wird die Vertragsstrafe fällig!

Bei einer berechtigten Abmahnung ist ein Wettbewerbsverletzer auch verpflichtet, einem Mitwettbewerber die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten (z. B. Anwaltskosten, die häufig einen hohen Gegenstandswert (ab 5.000,-- € zugrundelegen) zu zahlen. Wettbewerbsvereine können nur einen Aufwendungsersatzanspruch geltend machen, der bis zu ca. 200,-- Euro (inkl. MWSt) betragen kann.

Wenn eine außergerichtliche Klärung des Verstoßes nicht möglich ist, muß bei einem zuständigen Gericht eine wettbewerbsrechtliche Klage anhängig gemacht werden, die wegen der Eilbedürftigkeit meist auf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gerichtet ist. In diesem Verfahrensstadium sollte auf jeden Fall fachkundiger Rat eingeholt werden. In der Regel sollte man einen wettbewerbsrechtlich erfahrenen Rechtsanwalt einschalten.

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Praxistipps

Nach Eingang einer Abmahnung sollte die Check-Liste zur Prüfung einer Abmahnung Punkt für Punkt durchgegangen werden, um sich über die Berechtigung und die weitere Vorgehensweise Klarheit zu verschaffen!

Wir wollen Ihnen mit der Check-Liste in der Praxis verwendbare Hinweise und Tipps geben, wie man vorgehen kann, um ungerechtfertigte von gerechtfertigten Abmahnungen zu unterscheiden. Und wie auf eine Abmahnung angemessen reagiert werden kann.


Auf jeden Fall sollten die in Rechnung gestellten Abmahngebühren erst nach fachkundiger Prüfung gezahlt werden! Häufig legen anwaltliche Gebührenrechnungen einen zu hohen Gegenstandswert zugrunde. Es lohnt sich fast immer über Gebühren zu verhandeln.


Nach Durcharbeitung der Check-Liste:

1. Information an IHK, Berufsverband und/oder Wettbewerbszentrale

Der Abgemahnte sollte sich stets um Informationen bei einer IHK oder bei seinem Branchenverband bemühen und diese auch über die Abmahnung benachrichtigen. Dies hilft auch, neue missbräuchliche Serienabmahner schnell zu erkennen.

2. ggf. Einschaltung eines fachkundigen Anwalts

3. Reaktion dem Abmahner gegenüber:

Reagieren Sie nicht zu spät, aber auch nicht panisch. IHK, Berufsverband oder ein im Wettbewerbsrecht bewanderter Anwalt (fragen Sie ruhig Ihren Anwalt, ob er häufiger mit Abmahnungen zu tun hat, sonst wechseln Sie zu einem Spezialisten) können besser helfen, als der häufige eingeschaltete Hausjurist. Stimmen Sie Ihre Reaktion nur mit einem wirklichen Fachmann ab oder lassen Sie diesen reagieren.


Wenn ein Wettbewerbsverstoß sicher vorliegt und damit die Abmahnung inhaltlich gerechtfertigt ist (oder auch die Rechtslage nicht geklärt ist, unklar ist, ob die Bagatellgrenze überschritten ist und der Abgemahnte aber die Werbung nicht wiederholen will), empfiehlt es sich - mindestens aus Kostengründen-, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung im erforderlichen Umfang abzugeben, weil sonst das Risiko besteht, dass der Abmahner ein gerichtliches Verfahren anhängig macht und dies zusätzliche Kosten verursacht. Wenn allerdings noch irgendwelche Zweifel an der Abmahnberechtigung bestehen (Wettbewerbsverhältnis, Mißbrauch der Abmahnbefugnis etc.) sollte die Unterlassungserklärung ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht (folgend Strategie 1: Muster 4 + 5) abgegeben werden. Dann ist die Erklärung zwar wirksam, man hat sich aber nicht gleichzeitig von vorneherein auf die Zahlung der Abmahnkosten festgelegt.

Wenn nicht sicher verhindert werden kann, dass die Werbung wiederholt wird (z.B. wegen der Einschaltung eines Dritten (Zeitung etc.)) kann es sich auch empfehlen, keine Unterlassungserklärung abzugeben und den Erlass einer gerichtlichen Entscheidung abzuwarten (Strategie 2: Muster 6).
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Anhänge - Musterschreiben:

Strategie 1: Abgabe der Unterlassungserklärung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber trotzdem rechtsverbindlich, und Ablehnung oder Verhandlung über die Höhe der Kosten)
Muster 4:
Begleitschreiben zur Unterlassungserklärung mit unbestimmter Vertragsstrafe mit Vorbehalten bzw. Zurückweisung der Abmahnkosten



Ihre Abmahnung vom ..., AZ:

Sehr geehrte Damen und Herren,

anliegend erhalten Sie die Unterlassungserklärung zum o. g. Verfahren. Wir setzen dabei voraus, dass die Anspruchsberechtigung gegeben ist, d.h., wir erwarten von Ihnen umgehend die Übersendung von entsprechenden Nachweisen.

(bei einem Mitbewerber, unzutreffendes ggf. streichen:) Zur Prüfung Ihrer Mitbewerbereigenschaft übersenden Sie uns bitte folgende Unterlagen:
1) Eine Kopie der Gewerbeanmeldung
2) Eine Kopie der Gewerbeerlaubnis (falls erforderlich)
3) Aktueller Tätigkeitsnachweis
a) Internetseiten oder Anzeigen, mit Hinweis auf Druckdatum und Zeitung und/oder entsprechende Anzeigenrechnungen (Kopie)
b) Umsatzzahlen und/oder Umsatzsteueranmeldung bestätigt d. Steuerberater


(Bei einem Wettbewerbsverein:) Zur Prüfung der Anspruchsberechtigung bitten wir um Überlassung einer aktuellen Mitgliederliste die den Anforderungen des BGH-Urteils vom 18.10.95 (Anonyme Mitgliederlisten I ZR 126/93) entspricht, einer Satzung, der Teilkostenrechnung für die Abmahnpauschale und des letzten testierten Abschlusses. Sollten diese Unterlagen bis zum .......... nicht vorliegen, gehen wir von einer fehlenden Anspruchsberechtigung aus.

An den Kosten der Abmahnung werden wir uns erst nach Eingang und Prüfung der oben angeforderten Unterlagen beteiligen, falls der Nachweis ausreichend ist. Sollten Sie keinen Kostennachweis erbringen, gehen wir davon aus, dass ihre Forderung in dieser Höhe unberechtigt war. Für diesen Fall behalten wir uns entsprechende Schritte vor.

Mit freundlichen Grüßen

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Anmerkung zu Absatz 2:
Ein seriöser Mitbewerber kann diese Anforderungen erfüllen, dies ist so von mehreren Gerichten entschieden worden, zum Beispiel:

BGH, 12.07.95, AZ I ZR 85/93
OLG Jena, 27.09.06, AZ 2 U 1076/05
OLG Jena, 18.08.2004, AZ 2 W 355/04
KG Berlin, 12.04.85, AZ 6 C 33/85
OLG München, 01.10.84, AZ 6 W 2530/84

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Muster 5:
Vorbemerkung

Die nachfolgende Unterlassungserklärung unbedingt auf ein separates Blatt (einfaches Schreibmaschinenpapier, nicht das vom Abmahner vorformulierte Blatt verwenden) schreiben und nur in Verbindung mit dem Begleitbrief (z. B. Muster 4) verwenden, da dort ein zusätzlicher Vorbehalt (Abmahnkosten)gemacht wird.


Unterlassungserklärung mit unbestimmter Vertragsstrafe

Unterlassungserklärung zum Aktenzeichen-Nr.:

Fa. XXX verpflichtet sich - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich - gegenüber ...

(hier Abmahner eintragen)

1. es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbs ...

(Wettbewerbsverstoß eintragen)

beispielsweise wie folgt zu werben:

(konkreten Text der Werbung - soweit wettbewerbswidrig - hier eintragen)

2. für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung eine vom Unterlassungsgläubiger nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfende Vertragsstrafe
an den/die ... (Abmahner eintragen) zu zahlen.

3. Die Unterlassungserklärung wird unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d. h. auf Gesetz oder höchstrichterlichen Rechtsprechung beruhenden Klärungen des zu unterlassenden Verhaltens abgegeben.

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(Ort, Datum)


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(Unterschrift)


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Anmerkung
Unterlassungserklärung sollte vorab per Fax und zusätzlich per Post versandt werden. Der Brief und die Unterlassungserklärung können bei jedem Verein oder Mitbewerber verwendet werden.

In die Unterlassungserklärung gehört generell keine Erklärung zur Übernahme von Abmahnkosten, ob als Vereinspauschale oder Rechtsanwaltsgebühr. Darüber und über die Höhe sollte man immer verhandeln, besonders wenn es sich um Serienabmahner handelt.


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Strategie 2: Verweigerung der Abgabe der Unterlassungserklärung und Ankündigung, eine ggf. ergangene einstweilige Verfügung sofort anzuerkennen
Muster 6:
Zurückweisung einer Unterlassungserklärung mit Mitteilung der Anerkennung einer ggf. zu beantragenden einstweiligen Verfügung

Abmahnung vom ...

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir haben die Abmahnung vom ... erhalten. Ein einmaliges Versehen, durch wen auch immer, hat zu dem Fehler in der Anzeige geführt. Natürlich ist uns bewusst, wie richtig geworben werden muss. Dies haben wir in der Vergangenheit auch immer korrekt getan. Wir teilen Ihnen deshalb mit, dass wir den Fehler in der Werbung einsehen und den Unterlassungsanspruch als solchen anerkennen.

Wir sind zwar nicht bereit eine Unterlassungserklärung abzugeben, erklären aber, dass wir eine einstweilige Verfügung mit einem Streitwert von 5001,-- Euro und einem identischen Unterlassungsanspruch wie in der Abmahnung als endgültige Regelung anerkennen werden. Bei der Streitwertfestsetzung ist die Einfachheit der Sache (u. a. die sofortige Anerkenntnis) gemäß § 12 Abs. 4 UWG zu berücksichtigen.

Mit freundlichen Grüßen


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Anmerkung zu 6:
An den Abmahner bzw. dessen Anwalt faxen, aber möglichst nicht bis zum letzten Termin warten.


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Muster 7:
Abschlusserklärung nach Erhalt einer einstweiligen Verfügung

Einstweilige Verfügung, Geschäftszeichen:

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit teilen wir Ihnen mit, dass wir die o. a. einstweilige Verfügung des ....gerichts vom ..., Aktenzeichen....., vorbehaltlos - bis auf einen eventuellen Kostenwiderspruch - als endgültige, rechtsverbindliche Regelung anerkennen und auf das Recht, Widerspruch einzulegen, sowie bei Gericht die Anordnung der Klageerhebung oder Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände zu beantragen (§§ 924, 926, 927, 936 ZPO), verzichten.

Mit freundlichen Grüßen

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Anmerkung zu 7:
Vorab per Fax und als Einschreiben an den Rechtsanwalt senden. Wenn man die einstweilige Verfügung nicht anerkennen will, über einen Anwalt beim erlassenden Gericht Widerspruch einlegen (bitte immer nur nach Rücksprache mit einem Fachmann, Kostenrisiko beachten).
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Muster 8
Vorläufige Zurückweisung einer Abmahnung durch einen Verein

Ihre Abmahnung vom

Sehr geehrte Damen und Herren,

nach Rücksprache mit der IHK (oder unserem Branchenverband) teilen wir Ihnen mit, dass erhebliche Zweifel an der Klagebefugnis des Vereins existieren. Wir geben Ihnen Gelegenheit, den Nachweis der Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 UWG zu erbringen.

Nach vorliegenden Informationen hat der Verein nicht die geforderte „erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben“.

Auch die personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Vereins muss vorhanden sein, um die satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrnehmen zu können. Auch daran bestehen erhebliche Zweifel.

Wenn Sie uns eine erhebliche Zahl von gewerblich tätigen Mitgliedern in der ........ Branche durch eine überprüfbare Mitgliederliste (s. BGH vom 18.10.95, I ZR 126/93) und die erforderliche personelle, sachliche und vor allem finanzielle Ausstattung des Vereins nachweisen, sind wir bereit, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Wir erwarten deshalb bis zum ....., 12.00 Uhr, die entsprechenden Nachweise oder eine schriftliche Erklärung, dass Sie den Anspruch nicht aufrechterhalten. Andernfalls werden wir eine negative Feststellungsklage erheben und darüber hinaus Strafanzeige stellen.

Mit freundlichen Grüßen

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Muster 9:
Zurückweisung einer unberechtigten Abmahnung

Ihre Abmahnung vom

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir bestätigen den Eingang Ihres Schreibens mit Posteingang bei uns am ..... Auf Anraten der IHK (und unseres Berufsverbandes) teilen wir Ihnen mit, dass Ihre Abmahnung nicht gerechtfertigt ist, weil eine unlautere Werbung nicht vorliegt bzw (bitte unzutreffendes streichen)
eine Werbung betrifft, die unter die Bagatellgrenze fällt. Wir werden deshalb keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben.

Vorsorglich teilen wir Ihnen mit, dass wir uns - falls die Abmahnung nicht bis zum ..... zurückgenommen wird - juristische Schritte vorbehalten.

Mit freundlichen Grüßen


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