Keyword-Advertising

Vorsicht bei der Verwendung "fremder" Keywords!

Das Keyword-Advertising in der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Dr. Hans-Jürgen Ruhl, Rechtsanwalt, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht,

Danckelmann und Kerst, Rechtsanwälte, Frankfurt am Main,

Das sog. Keyword-Advertising ist eine Werbeform im Internet, bei der abhängig von den gewählten Schlüsselwörtern (Keywords) Werbeanzeigen auf den Ergebnisseiten von Internet-Suchmaschinen angezeigt werden. Für die Betreiber von großen Suchmaschinen (z. B. Google mit dem AdWords-Programm, Yahoo mit dem Angebot Yahoo Search Marketing) stellt diese Werbeform, die als Mengengeschäft angelegt ist und aufgrund der sog. Online-Verwaltungstools nur einen geringen Aufwand für den Suchmaschinenbetreiber erfordert, eine wichtige Finanzierungsquelle dar. Der Unternehmer, der diese Werbeform nutzt, profitiert davon, dass die Reaktion der angesprochenen Kunden über die Klickrate unmittelbar gemessen werden kann und dass er auch nur für Klicks, also nur wenn der Interessent tatsächlich auf seine Webseite geleitet wird, zahlt ("Pay per Click"). Insoweit ist das Keyword-Advertising nicht nur zielgruppengerichtet, sondern ermöglicht es auch, im Vergleich zu anderen Werbeformaten Streuverluste besser zu minimieren.

Gerade dann, wenn sich den Kunden für bestimmte Produkte Markennamen oder auch Unternehmenskennzeichen in der Weise eingeprägt haben, dass diese als sog. Standards für bestimmte Produktgruppen, mithin auch für die Produkte anderer Hersteller, stehen, kann es für Unternehmer sehr verlockend sein, diese Zeichen, gleichwohl sie ihnen nicht gehören, als Keywords im Rahmen ihrer Internetwerbung zu nutzen, um die Kunden damit auch auf ihre Waren- oder Dienstleistungsangebote aufmerksam zu machen. Des Weiteren kann es auch vorkommen, dass Unternehmer bewusst oder unbewusst allgemeine Begriffe als Keywords verwenden, die Bestandteil eines fremden Markennamens oder Unternehmenskennzeichens sind. Diese Fallgestaltungen können eine Fülle von Fragen des Marken- und Wettbewerbsrechts aufwerfen.

Gerichte: Unterschiedliche Urteile
In der Rechtsprechung ist sehr umstritten, ob die Verwendung eines mit einer fremden Marke identischen oder ähnlichen Zeichens als Keyword eine markenmäßige Benutzung, mithin eine mögliche Markenrechtsverletzung, oder etwa auch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht darstellt. Diese Fragen wurde in der Vergangenheit von einigen Oberlandesgerichten bejaht (z. B. OLG Braunschweig, OLG Köln, OLG Stuttgart und OLG München), von anderen Oberlandesgerichten, etwa auch dem OLG Frankfurt am Main, hingegen verneint (ebenso OLG Düsseldorf).

Das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 26.02.2008, AZ. 6 W 17/08) wertete die Verwendung einer fremden Marke als AdWord nicht als markenmäßige Benutzung, da die konkrete Benutzung der Marke von dem angesprochenen Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werde. Gegenteiliges könne bei der Benutzung einer fremden Marke als AdWord nur dann angenommen werden, wenn der Werbende die Marke in ihrer Hauptfunktion nutzt, nämlich die beworbene Ware oder Dienstleistung dem Inhaber der als AdWord genutzten Marke zuzuordnen. Dies sei aber bei der Platzierung von Werbung für das eigene Unternehmen durch die Verwendung von AdWords, die eine fremde Marke enthalten, regelmäßig nicht der Fall. Denn die „Lotsenfunktion“ der Marke werde hier nur zur Präsentation einer als solchen erkennbaren Eigenwerbung genutzt. Damit aber werde aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs gerade nicht der Eindruck erweckt, es bestehe eine wie auch immer geartete Verbindung zwischen den beworbenen Waren und dem Geschäftsbetrieb des Markeninhabers. Die Grenze zur markenmäßigen Benutzung einer fremden Marke durch ihre Verwendung als AdWord werde deshalb erst dann überschritten, wenn die Werbung von der Trefferliste nicht klar und eindeutig getrennt dargestellt wird. Dies war bei dem Sachverhalt, über den das OLG Frankfurt am Main zu entscheiden hatte, nicht der Fall. Daneben verneinte das Gericht aber auch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht. Die Wahl einer fremden Marke als AdWord sei weder unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rufausbeutung noch als unzulässige Kundenumleitung zu beanstanden.

"Fremde" Keywords: Europäischer Gerichtshof soll entscheiden
Mit der Entscheidung "Bananabay" vom 22.01.2009, AZ. I ZR 125/07, hat sich nun der Bundesgerichtshof diesen Fragen, die noch nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung waren, angenommen. Der Bundesgerichtshof hatte sich bisher lediglich mit der Frage der Verwendung einer fremden Marke als verstecktes Suchwort (Metatag) befasst (Urteil vom 18.05.2006, AZ. I ZR 183/03 - Impuls). Hier hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine markenmäßige Benutzung vorliege. Wird die fremde Marke dazu eingesetzt, den Nutzer zu einer Internetseite des Verwenders zu führen, kann somit – auch wenn es für den Nutzer nicht wahrnehmbar ist eine Markenrechtsverletzung vorliegen.

Zu den Fragen der Verwendung einer fremden Marke als Keyword hat der Bundesgerichtshof nun aber nicht abschließend entschieden, mithin auch nicht dem OLG Frankfurt am Main den Rücken gestärkt. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof die markenrechtliche Streitfrage dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Dabei hat der Bundesgerichtshof angefragt, ob eine "Benutzung" im Sinne der einschlägigen europäischen Richtlinie vorliege, wenn - so wörtlich - "ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält".

In seiner Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof mit Blick auf die oben angesprochene obergerichtliche Rechtsprechung fest, dass die hier bestehende Streitfrage in unterschiedlicher Weise beantwortet werden könne. Zum einen könne eine markenmäßige Benutzung schon darin liegen, dass die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt wird. Insoweit müsse anerkannt werden, dass der Marke neben ihrer Hauptfunktion als Herkunftshinweis weitere von der Rechtsordnung geschützte Funktionen, wie etwa die Werbefunktion, zukommen. Zum anderen müsse dann, wenn allein auf eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke abgestellt wird, geprüft werden, ob diese Beeinträchtigung schon darin gesehen werden kann, dass das Schlüsselwort benutzt wird, um auf die eigene Werbung hinzuweisen.

Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die obersten Gerichte von Frankreich und Österreich dem Europäischen Gerichtshof vergleichbare Fragen zur Entscheidung vorgelegt haben.

Mit seinem Urteil vom 23.03.2010 (C-236/08) hat der Europäische Gerichtshof mittlerweile die Auslegungsfragen des obersten Gerichts von Frankreich beantwortet. Durch diese Entscheidung hat allerdings nur das Unternehmen Google Rechtssicherheit hinsichtlich des AdWords-Programms erlangt. Insoweit hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass keine Benutzung und somit auch keine Beeinträchtigung der als AdWord benutzten Markennamen durch Google selbst vorliege. Auch eine mittelbare Verantwortlichkeit von Google sei ausgeschlossen, soweit Google nicht aktiv an der inhaltlichen Gestaltung der Werbeanzeigen mitwirke.

Zu der Frage, ob Markenrechtsverletzungen durch die Nutzer des AdWords-Programms vorliegen, hat der Europäische Gerichtshof den nationalen Gerichten lediglich einen Leitsatz an die Hand gegeben. Eine Markenverletzung durch die Verwendung einer fremden Marke als AdWord soll nach dem Europäischen Gerichtshof nicht grundsätzlich vorliegen, sondern nur dann, wenn für den Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Ob dies der Fall sei, müsse durch die nationalen Gerichte im Einzelfall entschieden werden.

Das oben angesprochene Urteil des OLG Frankfurt am Main steht mit dieser Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im Einklang. Denn auch das OLG Frankfurt am Main hat die Verwendung einer fremden Marke als AdWord grundsätzlich als erkennbare Eigenwerbung aufgefasst und daran anschließend eine Beurteilung des konkreten Falls vorgenommen.

Die neue Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bedeutet somit keineswegs, dass Keyword-Advertising ungeachtet der konkreten Inhalte und Formen zulässig wäre. Es bleibt daher abzuwarten, ob der Europäische Gerichtshof in den beiden noch ausstehenden Entscheidungen den Rahmen für die Einzelfallentscheidungen der nationalen Gerichte noch näher beschreibt.

Internetwerbung: Keine Rechtssicherheit

Auch in einer anderen Frage des Keyword-Advertising hat eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu keiner Rechtssicherheit für die Internetwerbung betreibenden Unternehmer geführt. So hat der Bundesgerichtshof in der Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Keyword mangels Verwechslungsgefahr keine Kennzeichenverletzung gesehen, da der Internetnutzer nicht davon ausgehe, dass die Anzeige von dem Unternehmen stamme, dessen Kennzeichen er als Suchwort eingegeben hatte (Urteil vom 22.01.2009, AZ. I ZR 30/07 Beta Layout). Die abstrakte Frage, ob die Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Keyword eine kennzeichenmäßige Benutzung darstellt, musste der Bundesgerichtshof hier nicht entscheiden. Da der Schutz des Unternehmenskennzeichens nicht auf harmonisiertem Recht beruht, kam auch eine Vorlagefrage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht.

Im Gegensatz zu der Frage der Verwendung einer fremden Marke als Metatag bleiben die Fragen der Verwendung fremder Marken oder Unternehmenskennzeichen als Keywords damit höchstrichterlich unbeantwortet. Für die Internetwerbung betreibenden Unternehmer bedeuten die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes und auch des Europäischen Gerichtshofes daher, dass in dem Bereich des Keyword-Advertising weiterhin Rechtsunsicherheit besteht. Den Unternehmern, die jegliche Risiken vermeiden wollen, ist deshalb anzuraten, auf die Verwendung von fremden Marken und Unternehmenskennzeichen als Keywords einstweilen zu verzichten und die in ihrer Internetwerbung zum Einsatz kommenden Keywords sorgfältig auszuwählen.

Weitere Informationen zum EuGH-Urteil