Werbe-E-Mails
Oft unvereinbare Interessen

Auch nach Inkrafttreten der Neufassung des § 28 Bundesdatenschutzgesetz am 1. September 2009 sind sich viele Unternehmer unsicher, wann und wem sie Werbe-E-Mails zusenden dürfen.

Unternehmen, die Werbe-E-Mails an Kunden versenden, haben regelmäßig gute Absichten: Die Kunden sollen über die aktuellen Angebote informiert werden. Die Empfänger von Werbe-E-Mails haben allerdings häufig kein Interesse an der als Werbeflut empfundenen Werbung durch E-Mails. Dies führt immer häufiger zu Abmahnungen, falls die E-Mail-Werbung nicht rechtmäßig erfolgt ist. Dadurch drohen dem Versender erhebliche Abmahnkosten. Diese sind grundsätzlich im Falle einer berechtigten Abmahnung von dem Abgemahnten zu tragen. Die Höhe der Kosten richtet sich nach dem der Angelegenheit zugrunde gelegten Streitwert, der sich wiederum nach dem Interesse des Betroffenen richtet, zukünftig durch die Werbe-E-Mails nicht mehr belästigt zu werden. Die Gerichte sind dabei grundsätzlich in der Bemessung dieses Streitwerts ungebunden. Dies macht die Kosten einer Abmahnung unkalkulierbar, sie bewegen sich meist im unteren vierstelligen Bereich. Es gilt weiterhin der Grundsatz, dass die Nutzung personenbezogener Daten nur mit Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist.

In den vergangenen Jahren sind zunehmend Fälle des rechtswidrigen Handels mit personenbezogenen Daten bekannt geworden. Das hat den Gesetzgeber zu den Datenschutznovellen veranlasst. Die Neuregelungen und Änderungen sollten dem Problem begegnen, dass personenbezogene Daten weitläufig zum Erwerb oder zur Nutzung angeboten werden, ohne dass die Betroffenen einen Einfluss darauf haben oder die Quelle und die Herkunft der Daten nachvollziehbar sind.

Zu dem Problem hat nicht zuletzt das in der alten Fassung des § 28 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelte Listenprivileg geführt. Danach konnten bestimmte personenbezogene Daten, die listenmäßig oder sonst zusammengefasst waren, für Zwecke der Werbung beziehungsweise der Markt- oder Meinungsforschung ohne Einwilligung der Betroffenen übermittelt oder genutzt werden. In einem Artikel mit dem Titel „Schäuble zieht die Notbremse“ der Zeitung „Die Tageszeitung“ vom 11. Dezember 2008 hieß es: „Wichtigste Neuerung im Gesetz ist die Abschaffung des sogenannten Listenprivilegs.“ Diese Behauptung ist nicht ganz zutreffend. Das Listenprivileg wurde nicht abgeschafft, sondern neugefasst. Nach § 28 Abs. 3 S. 2 BDSG (neue Fassung) dürfen bestimmte personenbezogene Daten auch ohne Einwilligung des Betroffenen verarbeitet oder genutzt werden. Die listenmäßig geführten Daten beschränken sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr. Die E-Mail-Adresse wird bei den zulässigen Listendaten nicht erwähnt und gehört somit nicht zu den personenbezogenen Daten, die ohne Einwilligung genutzt werden können. Anders ist es bei der Anschrift des Betroffenen.

Ansprache-Weg für rechtliche Beurteilung wichtig
Folglich muss bei der rechtlichen Bewertung der Rechtmäßigkeit der Werbung danach differenziert werden, auf welchem Weg die werbliche Ansprache erfolgt. Die Listendaten können für die Eigenwerbung per Post sowohl im B2B- als auch im B2C-Bereich ausnahmsweise ohne Einwilligung des Betroffenen verwendet werden. Im B2B-Bereich darf darüber hinaus Geschäftswerbung betrieben werden. Wird Werbung im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit des Betroffenen betrieben, so hat diese unter seiner beruflichen Adresse zu erfolgen. Die Drittwerbung ist ebenfalls möglich. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, aus der Werbung eindeutig hervorzugehen hat, damit die Quelle der Daten für den Betroffenen erkennbar ist. Der Nutzung der Daten darf ein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen nicht entgegenstehen. Auch darf das Zustandekommen eines Vertrags aufgrund des Koppelungsverbots nicht von Erteilung einer Einwilligung zur Erhebung und Nutzung von Daten abhängig sein.

Die listenmäßig geführten Daten müssen aus einer zulässigen Erhebungsquelle stammen. Dazu zählen gemäß § 28 Abs. 3 Nr. 1 BDSG Rufnummern-, Adress- und Branchenverzeichnisse. Das Internet an sich dürfte danach nicht als zulässige Erhebungsquelle für Daten für Listen im Sinne dieser Norm angesehen werden. Für Werbe-E-Mails bleibt es bei dem Grundsatz, dass diese sowohl in B2B- als auch in B2C-Bereichen nur mit einer Einwilligung zulässig sind. Im B2B-Bereich gilt eine Erleichterung insoweit, dass hier ein mutmaßliches Interesse an der Werbung aufgrund von Geschäftsnähe zum beworbenen Gut ausreichen kann. Ein einmaliger Kontakt per E-Mail kann jedoch grundsätzlich noch nicht als eine mutmaßliche Einwilligung gewertet werden.

Eine Verschärfung des Einwilligungsvorbehalts findet sich in § 28 Abs. 3a BDSG. Danach muss eine nicht schriftlich erteilte Einwilligung dem Betroffenen in Schriftform bestätigt werden. Im Falle einer elektronischen Erteilung muss diese protokolliert und ihr Inhalt für den Betroffenen jederzeit zum Abruf bereitgestellt werden. Der Betroffene kann die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen, worüber er zu informieren ist. Widerspricht der Betroffene der Nutzung seiner Daten, so muss der Versender reagieren und für die Löschung seiner Daten sorgen. Jede weitere Werbe-E-Mail ist dann nämlich unzulässig und berechtigt zu einer Abmahnung.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass für das Verschicken der Werbe-E-Mails eine Einwilligung des Betroffenen einzuholen ist. Diese muss durch eine ausdrückliche Handlung des Adressaten erfolgen, für ihn dauerhaft abrufbar sein und von ihm jederzeit widerrufen werden können. Die Protokollierung der Einwilligung ist im Streitfall von großer Bedeutung, da der Versender die Beweislast für ihr Vorliegen trägt. Dies gilt insbesondere für die Daten, die nicht selbst erhoben, sondern von Dritten erworben werden.

Von zentraler Bedeutung für die richtige Einholung der Einwilligung ist eine juristisch korrekte Datenschutzbelehrung. In der täglichen Praxis ist zu beobachten, dass diese häufig einfach von Dritten kopiert werden. Dabei wird regelmäßig nicht geprüft, ob sie tatsächlich für die eigenen Zwecke geeignet sind beziehungsweise den aktuellen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Welche Angaben konkret zu machen sind, hängt immer auch vom konkreten Angebot des Unternehmens ab und sollte im Zweifel juristisch geprüft werden.   


Autoren

Christian Hoppenstedt
Rechtsanwalt
Hoppenstedt & Wolters Rechtsanwälte
Frankfurt am Main

Veronika Novikov
Doktorandin
Hoppenstedt & Wolters Rechtsanwälte
Frankfurt am Main


IHK WirtschaftsForum
März 2010