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Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

1. Was versteht man unter einer grenzüberschreitenden Verschmelzung?

 

Unter einer grenzüberschreitenden Verschmelzung versteht man den Zusammenschluss mehrerer Kapitalgesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Gemeinschaft haben, zu einem Unternehmen im Wege des Vermögensübergangs von dem übertragenden auf das übernehmende bzw. neue Unternehmen, sofern mindestens eine der beiden Gesellschaften dem Recht eines anderen Mitgliedstaaten unterliegt. Grenzüberschreitende Verschmelzungen können sowohl als Verschmelzungen zur Aufnahme als auch als Verschmelzungen zur Neugründung durchgeführt werden (§ 2 UmwG).

 

2. Rechtsgrundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

 

Zunächst gilt die Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten vom 26.10.2005 (ABl EU Nr L 310, 1), zuletzt geändert durch die Richtlinie RL 2009/109/EG vom 16.9.2009 (ABl EU Nr. L 259,14) , nach der die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften möglich ist.

Sie wird ergänzt durch die im Zuge der am 25.4.2007 in Kraft getretenen Reform des UmwG geschaffenen Regelungen in den §§ 122a - 122l UmwG (BGBl I 542), mit denen der Gesetzgeber die europäische Verschmelzungsrichtlinie in deutsches Recht umgesetzt hat.

Ergänzend sind für eine inländische, an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Kapitalgesellschaft neben den § 122a ff. UmwG nachrangig die allgemeinen Verschmelzungsvorschriften (§§ 2 - 38 UmwG) und die rechtsformspezifischen Vorschriften (§§ 46 - 78 UmwG) anzuwenden, soweit sich aus den §§ 122a ff. UmwG nichts anderes ergibt.

 

3. Welche Gesellschaften sind grenzüberschreitend verschmelzungsfähig?

 

Grenzüberschreitend verschmelzungsfähige Gesellschaften können nur Kapitalgesellschaften sein, die nach dem Recht eines Mitglied-/ EWR-Staates gegründet wurden, ihren Sitz bzw. ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Gemeinschaft oder in einem EWR-Staat haben (§ 122b Abs. 1 UmwG), sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen.


Als deutsche Kapitalgesellschaften können beteiligt sein: GmbH, AG, KGaA, SE und UG (haftungsbeschränkt) (§ 3 Abs. 1 Nr. UmwG); die UG (haftungsbeschränkt) kann allerdings nicht neuer Rechtsträger bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen zur Neugründung sein.

 

Genossenschaften und Gesellschaften für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren können nicht grenzüberschreitend verschmelzen (§ 122b Abs. 2 UmwG). Auch in Drittstaaten gegründete Gesellschaften können nicht an einer Verschmelzung beteiligt sein; anders jedoch Kapitalgesellschaften, die in einem Drittstaat ihre Hauptverwaltung/ Hauptniederlassung haben, sofern sie nach dem Recht eines EU-/ EWR-Mitgliedstaates gegründet worden sind und in einem Mitgliedstaat unverändert ihren Satzungssitz haben.

 

4. Gelten die Verschmelzungsvorschriften des UmwG auch für ausländische Rechtsträger?

 

Nein. Für ausländische Rechtsträger gelten weder die Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung nach §§ 122a ff. UmwG noch die allgemeinen und rechtsformspezifischen Verschmelzungsvorschriften des UmwG. Für die an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten ausländischen Gesellschaften gelten hingegen die Vorschriften derjenigen Rechtsordnung (Gesellschaftsstatut), der sie unterliegen.

 

5. Sind auch inländische Verschmelzungen von den §§ 122a - 122l UmwG erfasst?

 

Nein! Die §§ 122a ff. UmwG gelten nur für grenzüberschreitende Verschmelzungen.

 

6. Sind die §§ 122a - 122l UmwG auch bei Spaltungen und Vermögensübertragungen anwendbar?

 

Nein. Die Vorschriften der §§ 122a - 122l UmwG finden weder auf die Spaltung von Gesellschaften noch auf die Vermögensübertragung Anwendung.

 

7. Können zwei inländische Gesellschaften eine grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung einer EU-/ EWR-ausländischen Kapitalgesellschaft durchführen?

 

Ja. Eine grenzüberschreitende Verschmelzung im Sinne des § 122a Abs. 1 UmwG liegt auch dann vor, wenn sämtliche übertragende Gesellschaften dem Recht desselben Mitgliedstaates unterliegen und nur die durch die Verschmelzung gegründete neue Gesellschaft einer anderen Rechtsordnung unterliegt.

 

8. Wie erfolgt eine grenzüberschreitende Verschmelzung?

 

Die Gesellschaften, die grenzüberschreitend verschmelzen und dem deutschen Recht unterliegen, müssen einen Verschmelzungsplan aufstellen (§ 122c UmwG), diesen beim Handelsregister einreichen und bekanntmachen (§ 122d UmwG), einen Verschmelzungsbericht erstellen (§ 122e UmwG) und die Prüfung der Verschmelzung veranlassen (§ 122f UmwG). Die Zustimmung der Anteilsinhaber wird in § 122g UmwG geregelt. Die Verbesserung des Umtauschverhältnisses durch das Spruchverfahren nach den §§ 14 und 15 UmwG ist nur dann möglich, wenn das Recht der anderen sich verschmelzenden Gesellschaft ein solches Verfahren ebenfalls kennt oder die Gesellschafter diesem ausdrücklich zustimmen. Das Abfindungsangebot im Verschmelzungsplan richtet sich nach § 122i UmwG. Gläubigern ist unter bestimmten Voraussetzungen auch Sicherheit zu leisten, vgl. § 122j UmwG. Nach Ausstellung der Verschmelzungsbescheinigung nach § 122k UmwG kann der Antrag auf Eintragung der Verschmelzung beim zuständigen Registergericht gestellt werden.

 

9. Was ist ein Verschmelzungsplan?

 

An die Stelle des Verschmelzungsvertrages (§ 4 UmwG) tritt bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein Verschmelzungsplan oder sein Entwurf (§ 122c UmwG). Der Verschmelzungsplan regelt ebenso wie der Verschmelzungsvertrag die Rechtsverhältnisse zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften.

 

Der Mindestinhalt des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfes ist in § 122c Abs. 2 UmwG geregelt. Danach muss er mindestens folgende Angaben enthalten:

 

- Nr. 1: Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden und übernehmenden oder neuen Gesellschaft

- Nr. 2: Umtauschverhältnis der Gesellschaftsanteile und ggfs. die Höhe der baren Zuzahlungen

- Nr. 3: Übertragung der Gesellschaftsanteile der übernehmenden oder neuen Gesellschaft

- Nr. 4: die voraussichtlichen Auswirkungen der Verschmelzung auf die Beschäftigung

- Nr. 5: den Zeitpunkt der Gewinnbeteiligung

- Nr. 6: den Verschmelzungsstichtag

- Nr. 7: die Gewährung von Rechten an Sonderrechtsinhaber

- Nr. 8: die Gewährung von Sondervorteilen an die Verschmelzungsprüfer oder Organmitglieder der beteiligten Gesellschaften

- Nr. 9: die Satzung der übernehmenden oder neuen Gesellschaft

- Nr. 10: ggfs. Festlegung der Arbeitnehmermitbestimmung

- Nr. 11: Bewertung des Aktiv- und Passivvermögens

- Nr. 12: den Stichtag der Bilanzen.

 

Über § 122c Abs. 2 UmwG hinaus können die beteiligten Gesellschaften weitere Regelungen im Verschmelzungsplan aufnehmen (z.B. Regelungen über ein Abfindungsangebot nach § 122i UmwG).

 

10. Wer hat den Verschmelzungsplan aufzustellen?

 

Der Verschmelzungsplan ist von dem Vertretungsorgan einer beteiligten Gesellschaft zusammen mit den Vertretungsorganen der übrigen beteiligten Gesellschaften aufzustellen.

 

11. Ist vor der Beschlussfassung des Verschmelzungsplans die Zuleitung an den zuständigen Betriebsrat erforderlich?

 

Nein. Der Verschmelzungsplan ist nicht vor der Beschlussfassung dem zuständigen Betriebsrat zuzuleiten.

 

12. Muss der Verschmelzungsplan notariell beurkundet werden?

 

Ja. § 122c Abs. 4 UmwG bestimmt, dass der Verschmelzungsplan von einem Notar beurkundet werden muss. Wird der Verschmelzungsplan von einem ausländischen Notar beurkundet, ist dies nur ausreichend, wenn die Beurkundung vor dem ausländischen Notar entsprechend der Beurkundung vor einem inländischen Notar ist.

 

Auch der Verschmelzungsplan von ausländisch übertragenden Gesellschaften zur Neugründung einer inländischen Gesellschaft ist beurkundungspflichtig. Unter Umständen kann hierbei eine doppelte Beurkundung notwendig werden, wenn die Rechtsordnung der ausländisch übertragenden Gesellschaften hinsichtlich des Verschmelzungsplans ebenfalls eine Beurkundungspflicht vorsieht und die Beurkundung vor einem deutschen Notar nicht ausreichend ist.

 

13. In welcher Sprache muss der Verschmelzungsplan vorliegen?

 

Der Verschmelzungsplan sollte auch in deutscher Sprache vorliegen (§§ 122d UmwG i.V.m. § 488 FamFG, 184 GVG). Die Einreichung einer Übersetzung ist hierfür ausreichend. Auch kann der Notar den Verschmelzungsplan in einer fremden Sprache beurkunden und eine Übersetzung mit Bescheinigung nach § 50 Abs. 1 BeurkG erstellen, sofern er der fremden Sprache hinreichend mächtig ist.

 

14. Öffentliche Bekanntmachung des Verschmelzungsplans?

 

Der Verschmelzungsplan ist spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber der jeweils beteiligten deutschen Kapitalgesellschaft zum Handelsregister, in dem die Gesellschaft eingetragen ist, einzureichen und vom Registergericht unverzüglich, d.h. spätestens am nächsten Werktag nach Einreichung der Unterlagen, bekannt zu machen. Bei mehreren beteiligten deutschen Kapitalgesellschaften hat die Einreichung und Bekanntmachung des Verschmelzungsplans bei jedem zuständigen Gericht zu erfolgen. Ausländisch beteiligte Gesellschaften haben den Verschmelzungsplan nach den jeweiligen Vorschriften ihrer Rechtsordnung bekanntzumachen, selbst dann, wenn mehrere ausländische Gesellschaften eine grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugründung einer deutschen Gesellschaft durchführen.

Ein Verzicht auf die Einreichung und Bekanntmachung ist nicht möglich, selbst wenn alle Gesellschafter aller an der Verschmelzung beteiligter Gesellschaften zugestimmt haben.

 

15. Was muss der Verschmelzungsbericht beinhalten?

 

Der Verschmelzungsbericht nach § 122e UmwG ist von den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften - auch ggf. gemeinschaftlich - in Schriftform zu erstellen und durch die Mitglieder der Vertretungsorgane in vertretungsberechtigter Anzahl eigenhändig zu unterzeichnen. Er ist in den Amtssprachen der beteiligten Sitz-Mitgliedstaaten zu verfassen; ein gemeinsamer Bericht damit in allen Amtssprachen. In dem Verschmelzungsbericht sind sowohl die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der grenzüberschreitenden Verschmelzung als auch ihre Auswirkungen auf die Gesellschafter, die Gläubiger und die Arbeitnehmer zu erläutern. Die Angaben zu den Auswirkungen auf die Arbeitnehmer sind entbehrlich, wenn entweder keine Arbeitnehmer in der Gesellschaft beschäftigt werden oder zuständige Betriebsräte und Arbeitnehmer auf diese Angaben verzichten.

 

Der Verschmelzungsbericht ist den Anteilsinhabern, dem zuständigen Betriebsrat, in betriebsratlosen Gesellschaften hilfsweise den Arbeitnehmern, nicht aber den Gläubigern, spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber zugänglich zu machen; ausreichend ist grundsätzlich seine Auslegung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zu den üblichen Geschäftszeiten.

 

16. Ist ein Verschmelzungsbericht entbehrlich?

 

Grundsätzlich ist ein Verzicht durch die Anteilsinhaber auf die Erstellung des Verschmelzungsberichts nicht möglich. Ein Verschmelzungsbericht soll jedoch ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn alle Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften in notariell beurkundeter Form darauf verzichten. Ferner ist die Erstellung eines Verschmelzungsberichts bei einer Verschmelzung der 100%igen Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft nicht erforderlich.

 

17. Die Verschmelzungsprüfung

 

Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen ist der Verschmelzungsplan insb. hinsichtlich der Angemessenheit des vorgeschlagenen Umtauschverhältnisses und ggfs. der Höhe der baren Zuzahlungen durch einen vom Gericht zu bestellenden Verschmelzungsprüfer zu prüfen (§§ 122f, 10 Abs. 2 Satz 1 UmwG); zuständig für die Bestellung ist das Landgericht, in dessen Bezirk die übertragende Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 10 Abs. 2 Satz 1 UmwG). Die Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers ist ebenfalls möglich, sofern die Rechtsordnung der anderen beteiligten Gesellschaft dies ebenfalls zulässt. Sehen die verschiedenen Gesellschaftsstatuten der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften unterschiedliche Anforderungen an die Prüfungspflicht vor, so gelten die strengeren Prüfungspflichten. Mehrere Prüfer haben gemeinschaftlich zu berichten.

Über das Ergebnis der Prüfung ist schriftlich in deutscher Sprache zu berichten.

Der Verschmelzungsprüfbericht muss mindestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber vorliegen.

 

18. Kann auf eine Verschmelzungsprüfung/ Verschmelzungsprüfbericht verzichtet werden?

 

Die Anteilsinhaber aller beteiligten Gesellschaften können auf die Verschmelzungsprüfung und - auch gesondert - auf die Erstellung eines Prüfberichts wirksam in notarieller Form verzichten. Entbehrlich ist die Verschmelzungsprüfung und/ oder der Prüfbericht wiederum bei einer Verschmelzung der 100%igen Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft.

 

19. Ist ein Verschmelzungsbeschluss über den Verschmelzungsplan erforderlich?

 

Der Verschmelzungsplan bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften (sog. Verschmelzungsbeschluss, §§ 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG). Der Verschmelzungsbeschluss muss notariell beurkundet werden; er bedarf einer qualifizierten Mehrheit (§ 122a i.V.m. § 50 bzw. § 65 UmwG).

Im Rahmen der grenzüberschreitenden Verschmelzung können die Anteilsinhaber ihre Zustimmung davon abhängig machen, dass die Art und Weise der Mitbestimmung der Arbeitnehmer der übernehmenden oder neuen Gesellschaft ausdrücklich von ihnen bestätigt wird (sog. Bestätigungsbeschluss). Der Bestätigungsbeschluss bedarf ebenfalls einer qualifizierten Mehrheit, es sei denn, der Verschmelzungsbeschluss lässt ausdrücklich eine Bestätigung mit einer geringeren Mehrheit zu; er ist ebenfalls notariell zu beurkunden. Erst mit der Bestätigung wird der Zustimmungsbeschluss wirksam.

 

20. Kann auf einen Verschmelzungsbeschluss verzichtet werden?

 

Ein Verschmelzungsbeschluss ist bei der Verschmelzung einer 100%igen Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft entbehrlich. Eine Beschlussfassung kann ebenfalls bei einer inländisch übernehmenden AG/SE/KGaA entfallen, wenn sich mindestens 90% des Kapitals der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befindet.

 

21. Schutz der Minderheitsgesellschaften

 

§ 122h UmwG verweist auf die allgemeinen Regeln des UmwG über die Befristung und den Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie über die Verbesserung des Umtauschverhältnisses. § 14 Abs. 2 UmwG und § 15 UmwG gelten für Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft nur, sofern die Anteilsinhaber der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaates unterliegen, dessen Rechtsvorschriften ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile nicht vorsehen, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen. § 15 gilt auch für solche Anteilsinhaber einer - aus deutscher Sicht - übertragenen Gesellschaft, die nach dem Recht dieses Staates für ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile vorgesehen ist, da deutsche Gerichte für die Durchführung eines solchen Verfahrens international zuständig sind.

 

Für die Behandlung von Anteilsinhabern deutscher Gesellschaften gilt Folgendes: Unterliegt die übernehmende oder neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht, hat die übertragende Gesellschaft in dem Verschmelzungsplan jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmelzungsbeschluss der Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (§ 122i UmwG).

 

22. Gläubigerschutzaspekte

 

Ja. Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft haben das Recht, eine Sicherheit zu verlangen (vgl. § 122j UmwG). Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie innerhalb von zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird, und die übernehmende bzw. neue Gesellschaft nicht der deutschen Rechtsordnung unterliegt.

 

23. Die Verschmelzungsbescheinigung

 

Die Vertretungsorgane der übertragenden Gesellschaften sind verpflichtet, das Vorliegen der die übertragende Gesellschaft jeweils betreffenden Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung zur Eintragung bei dem Handelsregister des Sitzes ihrer Gesellschaft anzumelden.

 

Dabei sind folgende Unterlagen einzureichen:

 

  • der gemeinsame Verschmelzungsplan

  • die Niederschrift des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden deutschen Gesellschaft (nicht der anderen beteiligten Gesellschaften)

  • die notwendigen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber der übertragenden deutschen Gesellschaft

  • in den Fällen von § 122g Abs. 1 UmwG der Bestätigungsbeschluss

  • der (ggf. gemeinsame) Verschmelzungsbericht der übertragenden deutschen Gesellschaft und ein Nachweis über die rechtzeitige Zugänglichmachung

  • der (ggf. gemeinsame) Verschmelzungsprüfbericht der übertragenden deutschen Gesellschaft und die notariell beurkundeten Verzichtserklärungen aller Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligter Gesellschaften

  • die Genehmigungsurkunde, falls ausnahmsweise eine staatliche Genehmigung notwendig ist

  • die Schlussbilanz der übertragenden deutschen Gesellschaft im Sinne von § 17 Abs. 2 UmwG, deren Stichtag zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht älter als acht Monate ist.

 

Weiter ist zu versichern, dass allen Gläubigern, die einen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit bestellt wurde.

 

Liegen alle Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung vor, stellt das Gericht unverzüglich eine Bescheinigung über die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister aus (sog. Verschmelzungsbescheinigung). In der Verschmelzungsbescheinigung ist anzugeben, ob ggf. ein Spruchverfahren wegen der Festsetzung des Umtauschverhältnisses anhängig ist.

 

Die Verschmelzungsbescheinigung ist innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Ausstellung zusammen mit dem Verschmelzungsplan der zuständigen Stelle des EU-Staates vorzulegen, dessen Recht die übernehmende oder neue Gesellschaft unterliegt.

 

Daran schließt sich die Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in dem ausländischen Register der übernehmenden Kapitalgesellschaft an (vgl. § 122l UmwG), das im Falle der Hinausverschmelzung auf eine ausländische EU-Kapitalgesellschaft zur Wirksamkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung führt.

 

 

Stand: September 2014

 

 

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