Geschäftspartner (Lieferant, Subunternehmer, Konsorte) in der Insolvenz

„Von Syndici für Syndici: Der Geschäftspartner in der Insolvenz - Was tun?“
Rechtsanwalt Michael Schmid, Siemens AG, Vortrag vor dem 14. Syndikusanwaltstag 2007
 
> Zur Ergänzung: Präsentation (Folien)
 
In meiner nachfolgenden Präsentation „"Der Geschäftspartner in der Insolvenz“" möchte ich auf die zwei möglichen Konstellationen eingehen, einerseits die Insolvenz des Kunden, auf der anderen Seite die Insolvenz des Lieferanten, Subunternehmers oder Konsorten. Der zweite Fall wird den eindeutigen Schwerpunkt einnehmen, Sie werden auch gleich erfahren warum. Wir werden uns dann mit den auftauchenden Problemen und möglichen Lösungsansätzen beschäftigen.
 
Die erste Fallgestaltung: Der Kunde in Insolvenz
Erlauben Sie mir eine vielleicht etwas gewagte These: Aber diese Konstellation ist „unproblematisch“. Dies meine ich sowohl rechtlich als auch tatsächlich. Die Gefahr bei dieser Konstellation ist der Ausfall der Vergütung. Dieser Ausfall ist kalkulier- und auch absicherbar. 
 
Sie alle kennen die Möglichkeiten hierzu, vor allem die Kollegen aus dem Bankenwesen. Abgesehen von der richtigen Auswahl des Vertragspartners, gibt es hier diverse Instrumente für diesen Fall, wie z.B. angemessene Vorauszahlungen und Zahlungsraten, Bankgarantien oder -bürgschaften oder dingliche Absicherungen, wie z.B. Eigentumsvorbehalte, Sicherungsabtretungen und so weiter. Alles in allem also eine beherrschbare Konstellation, trotzdem hat auch diese bereits mehrfach Unternehmen dahingerafft. Aber bei einem richtigen Einsatz der oben genannten Sicherungsmittel sollte das Risiko im Falle der Insolvenz des Kunden überschaubar bleiben.
 
Die rechtlichen Schwierigkeiten, die noch auftreten könnten, bestehen im richtigen Ausfüllen des Anmeldeformulars für die Forderungen und in der Verwertung der Sicherheiten, diese gut in den Griff zu bekommen. Deshalb erlauben Sie mir bitte, dass ich zur zweiten Fallgestaltung wechsele, der Lieferant oder Konsortialpartner in der Insolvenz.
 
Diese Konstellation bietet sowohl hinsichtlich der rechtlichen als auch der tatsächlichen Umstände die deutlich interessanteren Fragestellungen, wobei die meisten Fragestellungen bei Lieferern und Konsorten ähnlich auftreten, so dass ich im Weiteren hier nicht unterscheiden werde.
 
Stellen Sie sich folgende Situation vor: Ihr Unternehmen hat einen großen Auftrag erhalten. Sie sind mit dem Bau und der Lieferung eines großen Projektes, z.B. eines großen Kohlekraftwerkes oder einer Wasserentsalzungsanlage beauftragt. Sie benötigen zur Bewältigung dieser Aufgabe diverse Unterlieferanten und Unterauftragnehmer. Der Fertigungstermin ist knapp und bei Überschreitung dieses Endtermins sind Sie verpflichtet, täglich eine Vertragsstrafe in Höhe einer sechsstelligen Summe zu zahlen. 
 
Während der Abwicklung des Projektes, die ersten Komponenten werden bereits montiert, fällt einer Ihrer wichtigsten Unterlieferanten aus, nämlich derjenige, der eine Schlüsselkomponente, die speziell für das Projekt entwickelt und gefertigt werden muss, in die Insolvenz. Die Schlüsselkomponente wurde noch nicht auf die Baustelle geliefert. Sie liegt natürlich auf dem kritischen Pfad für die Fertigstellung der Anlage.
 
Sie werden mir hier sicher zustimmen: Das ist der „Worst Case“, den man sich in einem Projekt vorstellen kann. Sie könnten jedoch auch entgegnen, dass das Risiko auch hier kalkulierbar ist und zwar in Höhe der maximalen Vertragsstrafe, und außerdem könnte man sich ja mit einer Vertragserfüllungsgarantie absichern. Hierbei bleibt aber unberücksichtigt, dass die Mehrkosten, die durch den Ausfall entstehen, möglicherweise ein Vielfaches der Vertragsstrafe betragen können, oder dass bei einem zu lange andauernden Verzug der Kunde möglicherweise vom Vertrag zurücktreten könnte. Ein solches Risiko wird nur in den wenigsten Fällen von der Höhe einer gestellten Garantie umfasst sein.
 
Es sind in erster Linie zwei Probleme, die in dieser Konstellation zu lösen sind: Erstens die Frage, werden die Leistungen noch erbracht und wenn ja, wie wirkt sich die Situation auf den zeitlichen Ablauf des Projektes aus und zweitens, welche Auswirkungen ergeben sich auf der Kostenseite?
 
Erlauben Sie mir hier einen kurzen Ausflug in den Ablauf eines Insolvenzverfahrens, damit die Problemstellungen klarer werden: Eine Insolvenz kommt nur in sehr seltenen Fällen aus dem Nichts. Typischerweise befindet sich ein Unternehmen bereits seit einiger Zeit in der Krise. Oft werden Verbindlichkeiten von Zulieferern und Unterauftragnehmer nicht mehr oder nicht bei Fälligkeit beglichen, und dies wirkt sich auch auf die termingerechte Erbringung der Leistung dieses Unternehmens aus. Sobald die Geschäftsführung des Unternehmens keinen Ausweg aus der Krise mehr sieht, und dies passiert eher spät als am Beginn der Krise, wird diese einen Insolvenzantrag stellen. Oftmals helfen aber auch die Krankenkassen nach und stellen einen Insolvenzantrag, weil die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr abgeführt werden. Das Insolvenzgericht eröffnet in der überwiegenden Anzahl der Fälle ein vorläufiges Insolvenzverfahren und setzt einen vorläufigen Insolvenzverwalter ein. Dieser hat in diesem Vorverfahren die Aufgabe, das Vermögen zu sichern und zu prüfen, ob das Vermögen die Kosten des Verfahrens deckt. Gesetzlich vorgesehen ist auch, dass die Geschäfte des Unternehmens im Regelfall bis zur Eröffnung fortgeführt werden. Nach durchschnittlich drei Monaten wird dann das Hauptverfahren eröffnet, soweit die Masse zur Deckung der Verfahrenskosten ausreicht.
 
Sie haben aber in einem großen Projekt nicht die Zeit zu warten, ob und bis ein endgültiges Verfahren eröffnet wird. Sie müssen, falls sich Verzögerungen im Projekt abzeichnen, sofort reagieren. Dies ist aber mit einem Partner, der sich in der Insolvenz befindet, nicht einfach.
 
Sie müssen unverzüglich in Erfahrung bringen, wie es mit der Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Vertrag weitergeht oder ob Sie sich schnellstmöglich vom Vertrag lösen und anderweitig disponieren müssen. Mit wem aber können Sie nun sprechen? 
 
Mit der Geschäftsführung, sofern sie nicht untergetaucht ist, die bereits in der bisherigen Vertragsabwicklung vage Versprechungen zur Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen gemacht hat und mehrfach versichert hat, dass es keine finanziellen Schwierigkeiten gebe und sie keine Hindernisse bei der vertragsgemäßen Erfüllung der Lieferverpflichtung sehe? Sicher nicht!
 
Bleibt also nur der vorläufige Insolvenzverwalter. Dieser ist aber oft nicht handlungsfähig. Die Insolvenzgerichte statten den Insolvenzverwalter in den meisten Fällen nicht mit der Verfügungsbefugnis über das Vermögen aus, sondern es wird nur ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet. Der Insolvenzverwalter ist also noch nicht in der Lage, alleine zu handeln. Aber aufgrund der Zustimmungsbefugnis ist auch die bisherige Geschäftsführung nicht mehr in der Lage, alleine Geschäfte vorzunehmen. Dies führt in vielen Fällen dazu, dass es zu einer Blockade kommt und deshalb auch die Arbeiten nicht oder nicht in dem erforderlichen Maße fortgeführt werden. 
 
Aber auch wenn der vorläufige Insolvenzverwalter einer vertraglichen Gestaltung zustimmen würde, bleibt zu beachten, dass Verpflichtungen, die von dem insolventen Unternehmen mit Zustimmung des Insolvenzverwalters vor der Eröffnung des Hauptverfahrens eingegangen wurden, nur sogenannte Insolvenz-/ oder Tabellenforderungen sind. D.h. Sie werden nur mit der zu verteilenden Quote bedient, und diese liegt meistens unter 5 %. Wer aber würde bei solch einer Aussicht schon Geschäfte machen wollen. Eigentlich bleibt hier nur die Möglichkeit, auf die Eröffnung des Hauptverfahrens zu warten.
 
Hier gibt es aber einen Lösungsansatz. Die Gerichte haben es inzwischen zugelassen, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter, der nur die Zustimmungsbefugnis hat, in begrenzten Umfang die Verfügungsbefugnis erhält. Dies kann bereits im Eröffnungsbeschluss des vorläufigen Verfahrens, es kann aber auch in einem späteren Beschluss auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters angeordnet werden.
 
Das Insolvenzgericht kann dem vorläufigen Insolvenzverwalter für die Aufnahme eines Massekredites die Verfügungsbefugnis erteilen. Die nun durch den vorläufigen Insolvenzverwalter eingegangen Kreditverbindlichkeiten werden dann von einer einfachen Insolvenzforderung zu einer Masseverbindlichkeit und sollten in aller Regel zu 100 % erfüllt werden.
 
Allerdings bleibt hier zu bemerken, dass dies nur funktioniert, wenn der Insolvenzverwalter mit Ihnen zusammenarbeitet, denn der Insolvenzverwalter muss bereit sein, sich für die gemeinsame Lösung die Anordnung des Insolvenzgerichts einzuholen.
 
Nun schließt sich folgende Fragestellung an. Wird der Insolvenzverwalter den Vertrag auch fortführen?
 
Dies ist eine der entscheidenden Fragestellungen im Insolvenzverfahren. § 103 der Insolvenzordnung gibt dem Insolvenzverwalter das Recht, den Vertrag zu erfüllen und auch vom anderen Teil die Erfüllung zu verlangen. Wenn man sich die gesamten Vorschriften des Insolvenzrechts vor Augen hält, ergibt sich deutlich, dass für die Erfüllung und damit Weiterführung eines bestimmten Vertrages nur ein Entscheidungskriterium ausschlaggebend ist:
 
Führt die Erfüllung des Vertrages zu einem positiven Cash Flow, also überwiegen die noch ausstehenden Zahlungen, die der Schuldner erhalten wird, die noch zu leistenden Aufwendungen?
 
Die Betrachtung ist nur noch eine Zukunftsbetrachtung. Die Geldströme vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind hierbei unbeachtlich. Dies kann dazu führen, dass ein Auftrag, bei dem Sie deutlich in Vorleistung getreten sind, genau aus diesem Grunde nicht weiter ausgeführt werden wird, da die Restzahlungen die noch aufzubringenden Aufwendungen nicht mehr überwiegen.
 
Vermeidbar ist dieser Effekt, wenn Sie keine Anzahlungen vereinbaren und den gesamten Vertragspreis erst bei Lieferung zahlen. Ob ein Lieferer, der bereits in der Krise steckt, solche Zahlungsbedingungen akzeptieren wird, ist eher fraglich.
 
Sehr wahrscheinlich beschleunigen solch schlechte Zahlungsbedingungen die Krise und damit auch den Eintritt der Insolvenz noch.
 
Die Gewissheit, ob ein Insolvenzverwalter von seinem Wahlrecht Gebrauch macht oder den Vertrag nicht erfüllen wird, kann im vorläufigen Verfahren nicht erlangt werden, denn diese Entscheidung ist erst im Hauptverfahren möglich. Ein vorläufiges Insolvenzverfahren dauert durchschnittlich drei Monate, so dass Sie mit diesen drei Monaten Ungewissheit leben müssen. Zwar können Sie bereits in diesem Stadium mit dem Insolvenzverwalter sprechen und sollten dies auch tun, aber eine endgültige Entscheidung werden Sie zumeist nicht erhalten.
 
Falls man diese Zeitdauer der Ungewissheit nicht abwarten will oder kann, sollte man sich überlegen, ob man sich bereits vorzeitig vom Vertrag durch Kündigung oder Rücktritt lösen will. Hier sind folgende Punkte zu beachten
 
Einen Vorteil bringt diese Variante sicher nur, wenn Sie bereits bei Kündigung einen Ersatzlieferanten, der noch einigermaßen zeitgerecht liefern kann, an der Hand haben.
 
Die zweite Voraussetzung ist natürlich, dass Sie einen Kündigungsgrund haben. Oftmals wir die Insolvenz oder die Beantragung eines solchen Verfahrens explizit als Kündigungsgrund im Vertrag aufgenommen. Der Wirksamkeit dieser Klausel sind allerdings Grenzen gesetzt. Eine Kündigung wegen der Eröffnung des Hauptverfahrens würde dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters entgegenstehen und ist deshalb nach § 119 InsO unwirksam. Die Wirksamkeit der Kündigung wegen des Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist im Schrifttum umstritten und noch nicht endgültig geklärt. Aus diesem Grund erscheint es nicht sinnvoll, sich bei einer Kündigung auf die Insolvenz, den Antrag oder die Eröffnung des Verfahrens zu berufen.
 
Sie benötigen also einen anderen Kündigungsgrund als die Insolvenz des Unternehmens. Im vorläufigen Verfahren bestehen die vertraglichen Pflichten weiter fort. Deshalb ist es auch im vorläufigen Verfahren möglich, eine Kündigung, die auf sonstigen Vertragsverletzungen beruht, auszusprechen. Gleiches gilt, wenn die vertraglichen Verpflichtungen nach der Erfüllungswahl nicht eingehalten werden.
 
Mit dem Gestaltungsrecht des Rücktritts vom Vertrag sollte jedoch vorsichtig umgegangen werden, denn dieses kann zu Ungerechtigkeiten führen; während die bereits gelieferten Gegenstände zurück gegeben werden müssen, ist der Anspruch auf Rückzahlung nur eine Insolvenzforderung. Der Rücktritt vom Vertrag sollte deshalb nur mit Bedacht und einer Anzahlungsbürgschaft in der Rückhand angewandt werden.
 
Was aber tun, wenn man den Vertrag erfolgreich gekündigt hat oder der Insolvenzverwalter den Vertrag nicht erfüllen will? In diesem Fall ist es nützlich, wenn man auf die bereits geleisteten Arbeiten, die in vielen Fällen auch durch Anzahlungen bereits abgegolten sind, zurückgreifen kann. Deshalb sollte man überlegen, ob man nicht bereits bei Vertragsschluss eine Sicherung an den Liefergegenständen vereinbart, denn wenn man einen Ersatzlieferanten gewonnen hat, ist es in aller Regel vorteilhaft, wenn dieser nicht bei null mit den Arbeiten beginnen muss. Die Vorlage von Werkstatt- und Fertigungszeichnungen und die Herausgabe der bereits angearbeiteten Komponente oder auch der bestellten Rohmaterialien können den Zeitverlust durch die Neuvergabe des Auftrages enorm verringern und damit das Risiko für uns als Generalunternehmer deutlich eindämmen. Hierbei ist aber auch auf kleine aber notwendige Details zu achten:
 
Der erste Gedanke, der einem in diesem Zusammenhang sicher einfällt, ist die allseits bekannte Sicherungsübereignung. Die Sicherungsübereignung ist aber leider nur bedingt für diesen Zweck geeignet. Diese gibt in der Insolvenz das Recht auf Absonderung, d.h. der Insolvenzverwalter verwertet den Gegenstand und der Sicherungsnehmer wird bevorzugt aus dem Erlös befriedigt. 
 
Dies ist nicht besonders hilfreich, wenn man den Gegenstand selbst benötigt, also die Zeichnungen oder die halbfertige Komponente. Zwar könnte man selbst den Gegenstand übernehmen, aber man müsste dafür den möglichen Verwertungserlös an die Masse zahlen bzw. könnte diesen mit den gegen die Tabelle bestehenden Ansprüchen wieder verrechnen. Eine etwas kompliziert anmutende Struktur. Im Übrigen könnte der Insolvenzverwalter die Feststellungs- und Verwertungsgebühren in Höhe von 7 % des Verwertungserlöses noch berechnen.
 
Die Konsequenzen sind hier, neben dem entsprechenden Zeitverlust, Mehrkosten, mindestens in Höhe der Gebühren.
 
Die Lösung des Problems ist einfach und schwierig zugleich. Notwendig ist eine einfache Herausgabeverpflichtung des Insolvenzverwalters. Diese besteht aber nur bei einem unbeschränkten Eigentumsübergang, das heißt bei Erwerb des Volleigentums, denn unter dieser Voraussetzung besteht ein Aussonderungsrecht, das außerhalb der Vorschriften des Insolvenzrechts, will heißen mit einer einfachen Herausgabeklage nach § 985 BGB, geltend gemacht werden kann. Hierbei ist auf jeden Fall auch zu beachten, dass in den entsprechenden Vertrag auch eine Bearbeitungsklausel aufgenommen wird, denn andernfalls kann man das Volleigentum auch sehr schnell wieder verlieren.
 
Zu beachten bleibt hier, dass sich ein gegen den Herausgabeanspruch wirkendes Recht zum Besitz auch aus einem noch bestehenden Werkvertrag ableiten kann.
 
Die Aussonderung der Gegenstände kann nur im Einklang mit der Beendigung des Vertrages ausgeübt werden. Leider wurde durch die Gesetzesnovelle zur Vereinfachung der Insolvenzordnung von 2006 die Möglichkeit, die Aussonderung im vorläufigen Verfahren geltend zu machen, deutlich eingeschränkt. Das Insolvenzgericht hat die Möglichkeit erhalten, die Aussonderung von Gegenständen im Vorverfahren zu untersagen, und diese dürfen vom Schuldner eingesetzt werden, wenn sie zur Fortführung des Betriebes von erheblicher Bedeutung sind. Dies wird aber in aller Regel zu verneinen sein, wenn der Vertrag gekündigt ist oder der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages ablehnt. Falls er ihn erfüllen will, wird die Verwendung der Gegenstände sicher im beiderseitigen Interesse liegen.
 
Bei der Absicherung durch Eigentumsübertragung gibt es noch ein weiteres Problem zu beachten. Wird das Volleigentum erst nach Abschluss des Vertrages bereits im Zeitpunkt der Krise vereinbart, besteht hier in aller Regel ein möglicher Anfechtungstatbestand. Der Anfechtung des Insolvenzverwalters können alle Rechtshandlungen des Schuldners unterliegen, die die Gesamtheit der Gläubiger beeinträchtigen und innerhalb von drei Monaten vor Antrag auf Eröffnung abgegeben wurden.
 
Neben diesen Betätigungsfeldern im Zusammenhang mit dem insolventen Unternehmen gibt es noch einen weiteren Schauplatz, nämlich die Unterlieferanten und Unterauftragnehmer des Schuldners. Die Insolvenz eines Lieferers oder des Konsorten kommt, wie ich bereits angesprochen habe, meist nicht überraschend. Die ersten Anzeichen sind oftmals, dass Unterlieferanten auf den Generalunternehmer zukommen und mit Einstellung der Arbeiten drohen, falls sie keine Sicherheiten oder Zahlungen von ihm erhalten. Im Hinblick auf die möglichen Zahlungen bei Verzug, werden Sie hier sicher Gesprächsbereitschaft zeigen. Oft wird man hier mit der Geschäftsführung, die die Insolvenz vermeiden will, zu einer einvernehmlichen Lösung kommen. Das Geld soll an die Unterlieferanten direkt gezahlt und dann vom Vertragspreis einbehalten werden. Ob dies durch eine Umstellung des Vertrages oder eine Anweisung des Lieferers, an die Unterlieferanten zu zahlen, geschieht, spielt hier keine Rolle. Diese vermeintlich schöne Lösung birgt ein Risiko, nämlich das der Anfechtbarkeit, da der Unterlieferant eine Befriedigung seiner Forderung erhält, die andere Gläubiger des Lieferers nicht erhalten haben, ist diese Umgestaltung zumindest bis zu einem Zeitpunkt von drei Monaten vor Eröffnungsantrag anfechtbar.
 
Dass Sie zum Zeitpunkt der Zahlungsumstellungen an die Unterlieferanten nichts von der Krise des Lieferers gewusst hätten, wird bei einer solchen Konstellation niemand ernsthaft behaupten können.
 
Was sind die Folgen? Einerseits ist die Zahlung bei dem Unterlieferanten anfechtbar, das heißt, der Unterlieferant ist bei einer erfolgten Anfechtung verpflichtet, die erhaltene Anzahlung an den Insolvenzverwalter auszukehren. Da also die direkte Zahlung erst einmal einen vorläufigen Charakter hat, wird jeder Unterlieferant, der diese Gefahr sieht, sich nicht auf diese Konstellation einlassen und wird eine zusätzliche Sicherheit in Form einer Garantie oder Gesamtschuld einfordern.
 
Andererseits kann auch die Erfüllungswirkung gegenüber dem Generalunternehmer, der die Unterlieferanten gezahlt hat, angefochten werden. Dies führt zu einem Aufleben des Zahlungsanspruches des Schuldners. Zwar hat man in diesem Fall einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Unterlieferanten, doch was nützt der, wenn auch er in die Insolvenz fällt.
 
Eins wird jedenfalls deutlich, das Risiko einer Doppeltzahlung bei einer direkten Zahlung an den Unterlieferanten ist hoch.
 
Der Anfechtbarkeit einer direkten Zahlung an die Unterlieferanten und Subunternehmer des Schuldners kann man entgehen, wenn diesen bereits bei Abschluss des Vertrages direkte Zahlungsansprüche gewährt würden. Dies wird die Projektabwicklung aber sicher als unpraktikabel ablehnen.
 
Anderenfalls bietet sich nur noch die Möglichkeit, nach der Beantragung der Insolvenz, eine Absicherung der Unterlieferanten und Subunternehmer im Einklang mit dem Insolvenzverwalter vorzunehmen. Falls dieser seine Zustimmung zu einer direkten Zahlung an die Unterlieferer erteilt, kann er diese auch im Hauptverfahren nicht mehr anfechten. Es bietet sich aber auch die Möglichkeit, diese Gelder für die Unterlieferanten nach Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter auf ein Anderkonto zu zahlen.
 
Sie haben gesehen, dass es sicher keine allgemeinverbindliche Lösung gibt, wenn der Vertragspartner in die Insolvenz fällt. Ich denke jedoch, eines wird klar: Es ist erforderlich, schnell zu handeln. Aber schnelle Ergebnisse werden Sie nur bekommen, wenn der Insolvenzverwalter zu einer Zusammenarbeit bereit ist. Vielleicht kann uns Herr Piepenburg in seinem Vortrag ein paar Hinweise geben, wie man diese Bereitschaft zur Zusammenarbeit bei dem Insolvenzverwalter fördern kann.
 
Ich bedanke mich sehr herzlich für Ihre Aufmerksamkeit.