Influencer-Marketing

Die Zusammenarbeit zwischen Influencer und Unternehmen ist grundsätzlich möglich. Allerdings sollten alle Beteiligten darauf achten den rechtlichen Rahmen zu beachten. Relevante rechtliche Vorgaben finden sich insb. im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dem Medienstaatsvertrag (MStV) und dem Telemediengesetz (TMG).

Im Bereich des Influencer-Marketings sind insbesondere auch die gesetzlichen Vorgaben zur Kennzeichnung von werblichen Posts zu beachten. Insbesondere das wettbewerbliche Irreführungsverbot nach §§ 5, 5a Abs. 6 UWG und § 3 Abs. 3 UWG werden öfter missachtet. Beim letzteren handelt es sich um das per se-Verbot der als Information getarnten Werbung (Nr. 11 der Schwarzen Liste). Danach muss Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein, journalistische Inhalte müssen kommerziellen Inhalten klar abgegrenzt werden. Sonst besteht die Gefahr, dass es sich um "Schleichwerbung" handelt. Werbung bzw. kommerzielle Kommunikation muss auch im Online-Bereich klar und eindeutig als solche erkennbar sein. Auch das Medienrecht verlangt die klare Erkennbarkeit von Werbung und verbietet sogenannte Schleichwerbung. Hiernach drohen Untersagung und Bußgelder durch die Landesmedienanstalten.
Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht können zu wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen oder sogar Schadensersatzklagen führen sowie durch Aufsichtsbehörden des TMG bzw. MStV geahndet werden.

Ein Influencer, der z.B. auf seinem Instagram-Profil für Produkte oder Dienstleistungen wirbt, muss die Werbung eindeutig als solche kennzeichnen.
Wann aber tatsächlich Werbung durch einen Influencer vorliegt, hat in der Vergangenheit zu zahlreichen unterschiedlichen Gerichtsentscheidungen geführt. Auch wenn jüngst auch der BGH hierzu in mehreren Entscheidungen zu der Thematik geäußert hat, sah der Gesetzgeber Klarstellungsbedarf. Mit § 5a Abs. 4 UWG n.F. hat er nun die Kennzeichnungspflicht für Werbung konkretisiert, um einen sicheren Rechtsrahmen insbesondere für Influencer zu schaffen. 

Bislang galt, dass unlauter auch der handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. 
Dieser Norm wird ein Satz 2 angefügt, wonach ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vorliegt, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

Damit wird die Rechtslage nach UWG an die spezialgesetzlichen Vorschriften zur Schleichwerbung in den §§ 6 i.V.m 2 Nr. 5 TMG sowie 22 i.V.m. 2 Nr. 7 MStV angepasst. Diese enthalten bereits die Bestimmung, dass werbliche Äußerungen, die ohne eine Gegenleistung erfolgen, nicht als „Werbung“ bzw. als „kommerzielle Kommunikation“ gelten und entsprechend keiner Kennzeichnungspflicht unterliegen.

Immer wenn also ein Influencer für seine Produktplatzierung vom Werbeunternehmen eine Gegenleistung erhält, handelt es sich um kennzeichnungspflichtige Werbung.

Wann die Kennzeichnung ausreichend ist, ist derzeit noch nicht abschließend geklärt. Die Begriffe „Werbung“ oder „Anzeige“ am besten direkt am Anfang eines Beitrags genügen der Kennzeichnungspflicht. Vorsicht ist jedoch geboten bei Kennzeichnungen mit Hashtags wie #ad, #sponsored oder #collaboration. Diese sind von der Rechtsprechung noch nicht freigegeben.
 

Haben Händler einen eigenen Instagram-Account auf dem sie ihre Ware bewerben, so ist eine Kennzeichnung als Werbung nicht erforderlich, da sich hier aus den Umständen ergibt, dass der Account kommerziellen Zwecken dient. Denn hier rechnet der Verbraucher gerade mit kommerziellen Inhalten.