Unlauterer Wettbewerb - Ein Überblick

Das am 5.11.2015 vom Bundestag beschlossene Gesetz zur zweiten Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wurde am 9.12.2015 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. 2015 Teil I Nr. 49, Seite 2158).

 

Die neuen Regelungen traten  am 10.12.2015 in Kraft.

 

Übersicht über die Struktur des UWG 2016  nach der Novelle 2015:

 

Das UWG dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb, § 1 UWG.


Grundsätzlich unzulässig gegenüber Verbrauchern sind diejenigen Geschäftspraktiken, die im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG („Schwarze Liste“) aufgeführt sind.

 

An der Generalklausel des § 3 UWG hat sich wenig geändert. § 3 Abs. 1 UWG 2016 bestimmt nunmehr knapp: „Unlautere Geschäftliche Handlungen sind unzulässig“; die Spürbarkeitsklausel („Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“) wurde gestrichen.

 

§3 Abs. 2 UWG bleibt inhaltlich unverändert. Es wird lediglich der Bezug auf die maßgeblichen Verbraucherkreise aus § 3 Abs. 2 S. 2, 3 UWG aF in einen neuen § 3 Abs.4 UWG nF verschoben.

 

§ 3 Abs. 2 Satz 1 UWG setzt Art. 5 II der europäischen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) um und dient als Auffangtatbestand für Fälle, die nicht von Art. 6 – 9 der Richtlinie erfasst werden.

 

Die Generalklausel hat gleichwohl an Bedeutung verloren. Die Spezialtatbestände der §§ 3a bis 6 UWG nF regeln nunmehr die Unlauterkeit abschließend, ohne dass § 3 UWG insoweit noch eine Rahmenfunktion zukäme.

 

§ 3 Abs. 1 UWG wird vor allem für Fälle außerhalb des Verbraucherschutzes von Relevanz sein, d.h. bei geschäftlichen Handlungen zwischen Unternehmern (B2B-Fälle).

 

 
§§ 3a - 7 UWG geben Regelbeispiele etwa für unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch, agressive geschäftliche Handlungen, irreführende Werbungvergleichende Werbung und unzumutbare Belästigung, wobei § 7 Abs. 1 UWG einen eigenständigen Verbotstatbestand enthält, der auch nicht aus der UGP-Richtlinie stammt. Die Systematik des UWG ist bereits im Zuge der UWG-Reform 2008 übersichtlicher geworden, weil viele der von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen nunmehr in den Gesetzestext eingearbeitet worden sind.

 

Zu den wesentlichen Innovationen des UWG 2004 gehörte die Kodifizierung der vorherigen richterrechtlichen Fallgruppen in der beispielhaften Aufzählung des § 4 UWG aF. § 4 Nrn. 1 bis 6 UWG aF dienten vorrangig dem Schutz der Abnehmer, die Nrn. 7 bis 10 UWG aF dem Mitbewerberschutz.

 

Die UWG-Reform 2015 regelte die §§ 5, 5a UWG sowie § 4a UWG nF neu. Nunmehr besteht kein Bedarf für §4 Nrn. 2 bis 6 UWG aF. § 4 Nrn. 1,2 UWG aF gehen in § 4a nF auf, § 4 Nrn. 3 bis 5 UWG aF betrafen Informationspflichten, die insgesamt in § 5a UWG nF geregelt sind.

 

§§ 4 UWG aF wurde durch die Novelle 2015 auf die mitbewerberschützenden Tatbestände (§ 4 Nrn. 7-10 UWG aF) reduziert.

 

Dadurch differenziert das UWG nun deutlich zwischen Abnehmer- (§ 4a nF -Aggressive geschäftliche Handlungen, §5 UWG nF -Irreführende geschäftliche Handlungen, § 5a UWG nF -Irreführung durch Unterlassen) und dem Konkurrentenschutz (§4 UWG nF - Mitbewerberschutz).

 

Der Rechtsbruchtatbestand (§ 4 Nr. 11 UWG aF) ist nun in § 3a UWG nF geregelt.


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Grundsätzliches:


Geschäftliche Handlung § 1 UWG


Bis Ende 2008 war das UWG nur auf Wettbewerbshandlungen anwendbar. Nun gilt es für alle geschäftlichen Handlungen. Es dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen, sagt § 1 S. 1 UWG.


Eine geschäftliche Handlung ist

  • jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens
  • vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss,
  • das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.


Ein Verhalten in diesem Sinne ist sowohl aktives Tun als auch ein Unterlassen, z. B. von Informationen, die gegeben werden müssten.


Es ist eine objektive Absatzförderung erforderlich, nicht mehr – im Gegensatz zu früher –, dass die Handlung „mit dem Ziel“ der Absatzförderung vorgenommen wird. Auf das subjektive Element kommt es also nicht mehr an.


Trotz der besonderen Betonung des Verbraucherschutzes in Folge der Umsetzung der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fallen auch weiterhin Konstellationen im Verhältnis Unternehmen zu Unternehmen (B2B) unter den Schutzbereich des UWG. Dazu gehören z. B. die Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 4 UWG), Absatz- und Werbebehinderungen, Betriebsspionage, unberechtigte Abmahnungen und ähnliche unlautere Handlungen. Diese Verhaltensweisen haben zwar nicht unmittelbare Auswirkungen auf den Absatz, aber sie stehen dennoch in einem objektiven Zusammenhang dazu.


Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen unterfallen weiterhin nicht dem UWG. Dazu gehören auch Markt- und Meinungsforschung, Stiftung-Warentest-Äußerungen. Sobald aber ein Zusammenhang zum Warenabsatz entsteht, z. B. bei Imagewerbung eines Unternehmens oder Sponsoring, dann muss sich dies am UWG messen lassen.


Seit der UWG Reform 2009 betriffen die Regelungen das UWG alle geschäftlichen Handlungen vor, während und nach dem Geschäftsabschluss. Das heißt, dass auch irreführende oder unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen mittels des UWG verfolgt werden können oder ein Verhalten des Unternehmens, das Kunden von Reklamationen oder der Kundendienstinanspruchnahme abhalten soll.


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Verbraucherbegriff

 

Das UWG schützt nach wie vor die Mitbewerber, Verbraucherinnen und Verbraucher sowie sonstige Marktteilnehmer (z. B. Unternehmer als Käufer), sog. Schutzzwecktrias. Durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, die ausschließlich das Verhältnis Unternehmer zum Verbraucher (B2C) regelt, rückt der Verbraucher als Schutzadressat immer mehr in den Vordergrund.


Der Verbraucher wird nicht unmittelbar im UWG definiert, sondern es wird auf den Verbraucherbegriff des § 13 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verwiesen. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.


Demgegenüber ist Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (§ 2 Abs. 1 Ziff. 6 UWG).


Bei der Frage, ob eine geschäftliche Handlung gegenüber einem Verbraucher unlauter ist, wird künftig grundsätzlich auf das zu erwartende wirtschaftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers abgestellt. In den Fällen aber, in denen Geschäftspraktiken sich an eindeutig identifizierbare und besonders schutzbedürftige Personengruppen wenden (z. B. Ältere, Kinder, geistig oder körperlich Behinderte), ist die Perspektive eines durchschnittlichen Mitglieds dieser besonderen Gruppe maßgeblich. Das gleiche gilt, wenn vorhersehbar ist, dass eine solche Personengruppe besonders beeinflusst wird.


Da Zielgruppen-Marketing eine immer größere Rolle spielt, ist auf diese besonderen Anforderungen zu achten, z. B. bei folgenden Adressatenkreisen

  • Kinder und Jugendliche
  • Gender-Marketing, also gezielte Werbung für Frauen oder gezielte Werbung für Männer,
  • Best-Ager-Marketing, also Werbung, die sich an die „Generation 50+“ richtet,
  • Ethno-Marketing, z. B. bestimmte Versicherungsangebote an türkische Mitbürger, bei denen türkische Versicherungsvermittler eingesetzt werden, ggf. die Informationen (auch schriftlich) in türkischer Sprache verfügbar sind, Vertragsverhandlungen in türkischer Sprache geführt werden usw.


Hier kommt es also für die Beurteilung, z. B. ob jemand irregeführt wird oder werden kann, auf ein Durchschnittsmitglied der angesprochenen Verbrauchergruppe an. Dies gilt nicht nur dann, wenn ganz gezielt diese Gruppe durch die Werbung angesprochen werden soll, sondern auch dann, wenn es für den Unternehmer „vernünftigerweise vorhersehbar“ ist, dass auch und gerade eine besonders schutzbedürftige Gruppe sich angesprochen fühlt.


Dem besonderen Schutzbedürfnis einer bestimmten Gruppe trägt § 4a Abs. 1, Abs. 2 S. 2 UWG Rechnung, wonach unlauter handelt, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, geistige oder körperliche Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen.


Siehe auch Kinderwerbung.



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Unlautere geschäftlichen Handlungen:



Anschwärzen von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 2 UWG)

 

Mitbewerber sollen vor unwahren geschäftsschädigenden Tatsachenbehauptungen geschützt werden, nicht vor negativen, aber wahren Tatsachenbehauptungen. Reine Meinungsäußerungen fallen nicht hierunter. Außerdem muss die Tatsachenbehauptung geeignet sein, den Betrieb des betroffenen Unternehmens bzw. seinen Kredit zu schädigen.

Handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger an der Mitteilung ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden.


Bei negativen Äußerungen über Mitbewerber ist immer große Vorsicht geboten. Ganz schnell ist man dann auch im Bereich des Strafrechts.


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Behinderungswettbewerb (§ 4 Nr. 4 UWG)


Unter Behinderung versteht man die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber (Absatz, Warenbezug, Produktion, Werbung, Forschung/Entwicklung, Personaleinsatz, Planung, Finanzierung usw.).


Voraussetzung der Unzulässigkeit ist gezieltes Vorgehen mit Behinderungsabsicht: Die Maßnahme muss in erster Linie auf die Störung und Behinderung des Mitbewerbers gerichtet sein.


Beispiele:

- Boykottaufruf

Preisgarantie im Zusammenhang mit der Neueröffnung des Konkurrenten „Ich bin immer 10 % günstiger als mein Konkurrent xy“

- Gezieltes Überkleben oder Verunstalten der Werbeplakate des Wettbewerbers

- Schwarzmarkthandel mit Fußballtickets


Sonderfall: Verleiten zum Vertragsbruch
Wer einen Kunden zum Vertragsbruch verleitet, handelt wettbewerbswidrig unter dem Aspekt der gezielten Behinderung des betroffenen Mitbewerbers (z. B. Verstoß gegen eine vertraglich zwischen Hersteller und Händler bestehende Ausschließlichkeitsbindung, Verstoß gegen Kündigungsfristen). Wird aber nur der Vertragsbruch eines Kunden ausgenutzt, dann liegt nicht ohne weiteres eine Behinderung i. S. d. UWG vor.


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Druckausübung


Druckausübung und aggressive Werbung sind unzulässig. Darunter versteht man das Zufügen oder die Androhung von Nachteilen, die die Rationalität der Entscheidung völlig in den Hintergrund treten lässt. Eine solche Druckausübung ist schon nach § 4a Abs. 1 UWG unzulässig. Darüber hinaus sind in der „Schwarzen Liste“ etliche per se unzulässige aggressive Geschäftshandlungen aufgeführt.


Verbotene Druckmittel können sein:


1. Physischer Zwang (körperliche Gewalt, Freiheitsberaubung)

Hierzu regelt Ziff. 25 „Schwarze Liste“, dass das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen, verboten ist. Insbesondere im Zusammenhang mit unseriösen Anbietern von Timesharing-Angeboten sollen derartige Situationen vorgekommen sein. Durch solche Geschäftspraktiken kann sich der Unternehmer gleichzeitig auch wegen Nötigung und ggf. sogar wegen Freiheitsberaubung strafbar machen.


2. Psychischer oder moralischer Druck

Nach Ziff. 30 „Schwarze Liste“ ist die ausdrückliche Angabe verboten, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung nicht abnehme. Durch eine solche Aussage, wie z. B. „Wenn Du mir diesen Auftrag nicht gibst, muss ich morgen Insolvenz anmelden“ oder „… muss ich 50 Mitarbeiter entlassen“, soll dem Verbraucher vermittelt werden, er sei Schuld an der Kündigung oder an der Insolvenz. Da er nicht Schuld sein will, ist der Druck enorm und führt dazu, dass die Entscheidungsfreiheit in unzulässiger Weise eingeschränkt wird.


3. Rechtswidrige Drohung (Erpressung, Nötigung)

Damit sind Fälle gemeint, in denen die Zufügung eines Übels angedroht wird. Z. B. „wenn Du nicht kaufst/leistest/auf Deinen Gewährleistungsanspruch verzichtest, werde ich …“.


4. Erzeugen von Angst

Beim Betroffenen wird die Vorstellung einer drohenden Gefahr und damit Angst erzeugt. Diese Angst kann sich auf persönliche (Krankheit, Tod, Ehre) oder allgemeine Verhältnisse (Katastrophen, Krieg) beziehen. Sorgen des täglichen Lebens sind allerdings unbeachtlich. Unter diesem Aspekt unzulässig war z. B. die Werbung eines Trinkwasserfiltersystems, in der suggeriert wurde, dass Leitungswasser ohne eine solche Wasseraufbereitung eine Gefahr für die Gesundheit bedeute.


5. Sonstige Druckmittel

Druckmittel kann außerdem autoritärer Druck durch eine herausgehobene Stellung (z. B. ein bestimmtes Amt) oder wirtschaftlicher Druck (z. B. durch Einflussnahme durch Marktmacht sein). Hier kommt es sehr stark auf den Einzelfall an, ob das konkrete Verhalten als unzulässig oder zulässig zu bewerten ist. Ggf. kommen auch andere Gesetze als das UWG als Sanktionsmöglichkeit in Frage, z. B. bezüglich des Ausnutzens von Marktmacht das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).


Zu den aggressiven Geschäftspraktiken gehört auch die in Ziff. 27 „Schwarze Liste“ genannte Fallgruppe, in der der Unternehmer den Verbraucher „auflaufen lässt“. Hiernach sind Maßnahmen unzulässig, durch die der Verbraucher von der Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte aus einem Versicherungsverhältnis dadurch abgehalten werden soll, dass von ihm bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Vorlage von Unterlagen verlangt wird, die zum Nachweis dieses Anspruchs nicht erforderlich sind, oder dass Schreiben zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs systematisch nicht beantwortet werden. Dass lediglich Versicherungsverträge ausdrücklich genannt werden, hängt wohl damit zusammen, dass dies die Branche war, in der am meisten Beschwerden auftraten. Es ist aber davon auszugehen, dass bei vergleichbaren Geschäftspraktiken, z. B. bei Billigflug-Anbietern, auf § 4a UWG oder die Generalklausel in § 3 Abs. 2 UWG zurückgegriffen werden wird und solche geschäftlichen Handlungen auch in anderen Branchen unzulässig sind – hier besteht allerdings im Gegensatz zur „Schwarzen Liste“ eine Wertungsmöglichkeit.


In gewisser Weise kann auch zeitlicher Druck auf den Verbraucher als unzulässige Druckausübung eingeordnet werden. So regelt Ziff. 7 „Schwarze Liste“, dass eine unwahre Angabe verboten ist, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden.


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Gefühlsbetonte Werbung



Gefühlsbetonte Werbung ist Werbung, die an die Gefühle des potentiellen Kunden appelliert. Gefühle können dabei Mitleid, Hilfsbereitschaft, Mildtätigkeit, Spendenfreudigkeit, soziale Verantwortung, Eitelkeit, Frömmigkeit, Trauer oder Ähnliches sein.


Wer diese Motive im Rahmen der Werbung einsetzt, handelt inzwischen nicht mehr automatisch wettbewerbswidrig – das war bis 2006 anders. Mit Hilfe des Einsatz von Emotionen zusätzliche Kaufanreize zu schaffen, wird inzwischen nicht mehr grundsätzlich als Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch einen unangemessenen unsachlichen Einfluss angesehen. Es ist auch nicht mehr erforderlich, dass ein sachlicher Zusammenhang mit dem emotionalem Appell besteht. Auch völlig produktfremde Ziele dürfen verfolgt werden (z. B. Kiste Bier – Spende für den Regenwald). Der früher relevante Begriff des „Leistungswettbewerbs“ spielt keine Rolle mehr.


Wettbewerbswidrig wird die Werbung erst dann, wenn Irreführung vorliegt, also wenn die versprochene gute Tat nicht umgesetzt wird. Irreführend wäre auch die Angabe, die Förderung eines sozialen Zwecks hänge vom Warenumsatz ab, obwohl in Wirklichkeit von vornherein ein bestimmter Förderungsbetrag festgesetzt wurde.


Außerdem muss die Werbung transparent sein. Zwar ist es nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, konkrete Angaben über Art und Umfang eines sozialen, kulturellen, sportlichen oder ökologischen Engagements zu machen. Solche Angaben können dennoch sinnvoll sein, um die Glaubwürdigkeit zu erhöhen.


Menschenverachtend darf die Werbung aber in keinem Fall sein. Zwar wird keinem Unternehmen daran gelegen sein, sich nach außen als menschenverachtend darzustellen. Bei Aufmerksamkeitswerbung kann allerdings die Grenze auch schon mal – bewusst oder unbewusst – überschritten werden, dass z. B. auf einem Plakat eine Szene dargestellt wird, die auf eine Vergewaltigung schließen lässt, oder dass einem Menschen auf die Haut der Stempel „HIV positiv“ aufgedrückt wurde.


Insbesondere bei solcher Werbung oder auch bei Werbung, in der das sittliche Empfinden missachtet wird (z. B. geschmacklose Werbung in Hinblick auf sexistische Darstellung) kann die Werbeselbstkontrolle durch den Deutschen Werberat (www.werberat.de) auf Beschwerde hin eingreifen.


Unlauter handelt auch, wer mittels der Ausnutzung von Angstgefühlen wirbt, § 4a Abs. 2 S. 2 UWG - siehe hierzu auch unter Druckausübung.


Siehe auch Imagewerbung


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Gesundheitswerbung



Für die Zulässigkeit der Gesundheitswerbung gelten ganz besonders strenge Maßstäbe. Im Hinblick auf eine irreführende Wirkung wird bei Gesundheitsprodukten – dazu gehören Lebensmittel jeglicher Art, Kosmetika, Medizinprodukte, Arzneimittel – strenger geurteilt als bei „normalen“ Konsumgütern, vor allem was die Klarheit, die Eindeutigkeit und die Wahrheit der Werbung und die wissenschaftliche Absicherung der Fakten anbelangt. Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens müssen, um die Allgemeinheit vor Schäden zu schützen, in jedem Fall gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Aber selbst bei wissenschaftlicher Richtigkeit ist die Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben nicht immer zulässig.


Die Gesundheitswerbung unterfällt nicht nur dem UWG, sondern es befinden sich hierzu auch Regelungen in folgenden Gesetzen:

- Arzneimittelgesetz (AMG), insbesondere § 8 AMG

- Heilmittelwerbegesetz (HWG), insbesondere §§ 3, 6 und 11 HWG

- Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), insbesondere §§ 11, 12 LFGB

- Verordnung über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Verordnung EG Nr. 1924/2006).


Krankheitsbezogene Werbung für Lebensmittel gegenüber dem Laienpublikum ist grundsätzlich verboten, vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB. D. h., es darf nicht damit geworben werden, dass ein bestimmtes Lebensmittel Eigenschaften hat, die der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit dienen. Es darf nicht einmal der entsprechende Eindruck entstehen. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Wirkung wissenschaftlich erwiesen ist. Grund hierfür ist, dass die Furcht vor Krankheiten nicht zu Werbezwecken für Lebensmittel instrumentalisiert werden und der Verbraucher nicht im Vertrauen auf die Wirkung des Lebensmittels davon abgehalten werden soll, rechtzeitig zum Arzt zu gehen. Gegen Krankheiten sollen also – zumindest in der Werbung – nicht Lebensmittel eingesetzt werden, sondern Arzneimittel, Medizinprodukte und geeignete Verfahren und Behandlungen.


Allgemeine Hinweise auf die Gesundheit oder gesundheitsfördernde Eigenschaften von Lebens- oder Genussmitteln ohne jeglichen Bezug auf eine Krankheit sind dagegen zulässig. Das gilt insbesondere dann, wenn die Werbung ausschließlich den in der Erhaltung oder Kräftigung der Gesundheit liegenden Wert des Lebensmittels herausstellt.


Die Abgrenzung ist allerdings häufig sehr schwierig, zumal von der Rechtsprechung konkretere Hinweise auf die Gesundheit selbst dann als irreführend angesehen wurden, wenn deren Eignung in vielen Fällen erwiesen oder wissenschaftlich festgestellt ist. Solche Aussagen berücksichtigen nämlich nicht, dass die Wirkung bei jedem Verbraucher völlig unterschiedlich ist, z. B. wegen dessen individueller körperlicher Konstitution.


Es ist insbesondere verboten,

- mit heilender oder krankheitslindernder Wirkung zu werben,

- „Erfahrungsberichte“, „Empfehlungen“ oder sog. „Testimonials“ zu verwenden, z. B. indem man einen Arzt im weißen die gesundheitsbezogene Aussage treffen lässt oder eine Mutter, die über die Superwirkung berichtet: „Mein Cholesterin ist deutlich runtergegangen“,

- Autoritätspersonen gesundheitsbezogene Aussagen treffen zu lassen, z. B. ein Zahnarzt bzw. Arzt empfiehlt die Verwendung einer bestimmten Margarine.


Als zulässig wurde z. B. angesehen

- „bringt neuen Schwung in Ihren Alltag“

- „sorgt für gesundes und jugendliches Aussehen“.


Health-Claims-Verordnung

Seit dem 01.07.2007 gilt die EG-Verordnung über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, auch Health-Claims-Verordnung genannt. Sie gibt zwingende und europaweit einheitliche Kriterien für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben bei der Werbung für Lebensmittel vor. Durch sie wird das Regel-Ausnahme-Prinzip umgekehrt, und es gilt nun ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für alle nährwert- und gesundheitsbezogenen Angaben. Während vorher im deutschen Lebensmittelrecht gesundheitsbezogene Angaben grundsätzlich erlaubt waren, sofern sie den allgemeinen rechtlichen Anforderungen (vor allem Irreführungsverbot nach § 5 UWG oder § 11 LFGB oder besondere Kennzeichnungspflichten) entsprachen, sind sie jetzt nur noch unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Diese Grundsätze gelten für alle kommerziellen Angaben, u. a. Werbung in allen Medien, Produktverpackung bis hin zu Markennamen.

 


Gesundheitsbezogene Angaben

Gesundheitsbezogen bedeutet, dass erklärt, suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel gute Auswirkungen auf die Gesundheit hat oder es ein Krankheitsrisiko senkt (Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung). Solche Angaben sind gem. § 10 Abs. 2 der Verordnung nur zulässig, wenn

- zugleich auf die Notwendigkeit einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung sowie gesunde Lebensweise hingewiesen wird,

- Angaben zur Menge des Lebensmittels und zum Verzehrmuster gemacht werden, die für eine positive Wirkung des Lebensmittels erforderlich sind,

- ggf. ein Hinweis an Personen enthalten ist, die das Produkt nicht verzehren sollten,

- bei Produkten, die bei übermäßigem Verzehr eine Gesundheitsgefahr darstellen können, ein geeigneter Warnhinweis aufgebracht ist.


Unzulässig sind nach Art. 12 der Verordnung:

- Angaben, die den Eindruck erwecken, durch Verzicht auf das Lebensmittel könnte die Gesundheit beeinträchtigt werden

- Angaben über Dauer und Ausmaß der Gewichtsabnahme

- Angaben, die auf Empfehlungen von einzelnen Ärzten oder Vertretern medizinischer Berufe und auf bestimmte Vereinigungen verweisen.


Außerdem unzulässig sind gesundheitsbezogene Angaben bei allen Getränken mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumenprozent.


Für sämtliche Angaben gilt, dass sie entweder in der Kennzeichnung des Produktes oder in der Aufmachung der Lebensmittel und deren Werbung enthalten sein müssen.


Nährwertbezogene Angaben:

Eine nährwertbezogene Angabe ist jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere positive Nährwerteigenschaften besitzt, und zwar auf Grund der Energie (des Brennwerts) und/oder aufgrund der Nährstoffe oder anderer Substanzen. Etliche nährwertbezogene Angaben werden ausdrücklich geregelt, z. B. "energiearm", "fettfrei", „ohne Zuckerzusatz“ oder "ballaststoffreich". Das heißt, dass ein Lebensmittel nur dann mit diesen Bezeichnungen ausgestattet werden darf, wenn es die im Anhang zur Verordnung genau ausgeführten Eigenschaften besitzt. Darüber hinaus sollen noch Nährwertprofile entwickelt werden, die sich auf wissenschaftliche Nachweise über die Ernährung und ihre Bedeutung für die Gesundheit stützen sollen. Wenn diese Nährwertprofile dann von der EU-Kommission entwickelt sind und ein Lebensmittel den Vorgaben etwa hinsichtlich Zucker-, Fett- oder Salzgehalt nicht entspricht, ist nährwert- und gesundheitsbezogene Werbung ohne Rücksicht auf ihren Wahrheitsgehalt verboten. Einzige Ausnahme für nährwertbezogene Angaben: Wenn nur eine Nährwertprofilvorgabe nicht erfüllt ist und auf den hohen Zucker-, Salz- oder Fettgehalt prominent hingewiesen wird.


Insgesamt ist das Feld der gesundheits- und nährwertbezogenen Angaben so komplex, und vieles im Zusammenhang mit der Health-Claims-Verordnung ist noch völlig ungeklärt, dass solche Angaben nur nach fachkundiger Beratung durch einen auf diesen Bereich spezialisierten Rechtsanwalt verwendet werden sollten.


Weitere Informationen zum Thema „Health-Claims-Verordnung“ sowie den Verordnungstext sind auf der Homepage des Bundes für Lebensmittelrecht und Lebensmittelkunde e. V. www.bll.de und dort unter Fachthemen zu finden.

 


Irreführung über heilende Produktwirkungen:

Absolut verboten ist nach Ziff. 18 der „Schwarzen Liste“ die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen. Hier kommt es zu Überschneidungen mit dem Verbot des § 3 des Heilmittelwerbegesetzes.


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Herabsetzung und Verunglimpfung von Mitbewerbern

 

Nach § 4 Nr. 1 UWG ist es unzulässig, die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabzusetzen oder zu verunglimpfen.


Diese Verhaltensweisen begründen einen nicht nur unerheblichen Nachteil für den betroffenen Unternehmer. Sachliche Kritik am Wettbewerber ist jederzeit möglich, Unsachlichkeit hingegen hat in der wettbewerblichen Auseinandersetzung nichts verloren. Wahre Tatsachenbehauptungen sind – auch wenn sie sich geschäftsschädigend auswirken können – grundsätzlich zulässig. Allerdings ist hier eine Interessenabwägung notwendig, d. h. es muss ein sachlich berechtigtes Informationsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise bestehen, und die Kritik muss nach Maß und Art erforderlich sein.


Zwar ist vergleichende Werbung inzwischen zulässig (vgl. dort), aber sie muss wahrheitsgemäß und sachlich sein. Nicht zulässig ist z. B. ein Vergleich, ohne den konkreten Mitbewerber zu nennen, da hierdurch eine kollektive Herabsetzung der Mitbewerber möglich ist.


Unwahre Tatsachenbehauptungen sind stets nach § 4 Nr. 1 UWG unzulässig, soweit nicht bereits § 4 Nr. 2 UWG erfüllt ist – solche Behauptungen sind nicht von der Meinungsfreiheit gedeckt.


Vorsicht ist auch geboten bei Markenparodien, in denen eine bekannte Marke leicht abgewandelt wird – dies kann auch markenrechtlich geahndet werden – oder bei der Abwandlung bekannter Werbesprüche hin zu einer negativen Aussage.



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Imagewerbung und soziales Engagement

 

Soziales Engagement spielt eine immer größere Rolle. Es geschieht häufig auch unter dem Schlagwort Corporate Social Responsability (CSR), also unter dem Aspekt der bürgerschaftlichen/gesellschaftlichen Verantwortung. Für Unternehmen ist soziales Engagement unter anderem dann interessant, wenn sie darauf in der Öffentlichkeit hinweisen können und dadurch als Unternehmen ein positives Image erlangen. Auch Sponsoring kann in diese Kategorie fallen.


Früher wurde derartige gefühlsbetonte Werbung mit der Förderung gemeinnütziger, karitativer oder umweltpolitischer Ziele sehr kritisch gesehen und unterlag sehr strengen Anforderungen. Man wollte verhindern, dass nicht mehr die Leistung in Form der Ware im Vordergrund des Wettbewerbs stand, sondern der Kunde emotional gepackt und überredet wird.


Heute kommt es bei solcher Imagewerbung vor allem auf Transparenz an. Wer sich regional engagiert, ein Herz für Kinder hat oder den Regenwald schützt und das in Werbekampagnen verwenden will, muss dies auch tatsächlich tun. Alles, was behauptet wird, muss wahr sein. So darf auch eine Sponsoringleistung nicht so geringfügig sein, dass sie die werbliche Herausstellung nicht rechtfertigt, und bei konkreter Verknüpfung zwischen Warenabsatz und Sponsoring (z. B. Spende pro gekaufter Wareneinheit) sollten zusätzliche Informationen hierzu gegeben werden. Zwar hat der BGH entschieden, dass es keine allgemeine Verpflichtung gebe, den Verbraucher über Art und Weise der Unterstützung oder die Höhe der Zuwendung zu informieren. Dennoch sollten Unternehmen überlegen, ob sie durch solche Angaben nicht doch zu noch mehr Transparenz beitragen wollen und ihre Glaubwürdigkeit hierdurch erhöhen.


Zulässig wäre aber die Imagewerbung eines Unternehmens „Wir engagieren uns im Umweltschutz“ ohne konkrete Verknüpfung mit dem Kauf von Ware, sofern keine weiteren Umstände hinzutreten, die die Werbung insgesamt doch wieder in die Unzulässigkeit zögen.


An seinen eigenen Worten muss man sich messen lassen. Wer also in der Werbung behauptet „1 € Spende an… für jede verkaufte CD“, der sollte hinterher die Spende nachweisen können. Bestehen Anhaltspunkte für eine Täuschung, ist der Werbende zu Auskünften verpflichtet.


Ausdrücklich als irreführend bezeichnet § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 unwahre Angaben durch Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen.


Zum Teil dürften CSR-Hinweise auch unter dem Aspekt der Verhaltenskodizes (siehe Verhaltenskodex) oder Gütesiegel (siehe dort) zu prüfen sein, z. B. bei Werbung mit der Behauptung „ohne Kinderarbeit“, „kein Regenwald-Holz“ mit Nachhaltigkeitssiegel u. ä.




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Kinderwerbung


Bei Kinderwerbung geht es einerseits um Werbung gegenüber Kindern, andererseits um Werbung mit Kindern.


Werbung mit Kindern, z. B. in Form von TV-Werbespots, in denen Kinder für einen bestimmten Joghurt schwärmen, ist in Deutschland grundsätzlich zulässig.


Werbung gegenüber Kindern hingegen unterliegt besonderen Anforderungen, an denen sich auch wiederum die Werbung mit Kindern messen lassen muss, da durch die Werbung mit Kindern häufig gerade Kinder angesprochen werden sollen.


Kinder werden als besonders schutzbedürftige Verbrauchergruppe angesehen. Werbung gegenüber Kindern ist am Maßstab des § 4a Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 UWG zu prüfen, wonach es unlauter ist, das (geringe) Alter auszunutzen. Dies gilt auch weiterhin, wird aber noch verstärkt. So ist bei jeder geschäftlichen Handlung und damit bei jeder Werbemaßnahme zu prüfen, ob sie sich an eine besonders schutzbedürftige Verbrauchergruppe wie z. B. Kinder richtet. Wenn diese Frage zu bejahen ist, wird der Maßstab, ab wann etwas als unlauter zu beurteilen ist, nicht mehr am allgemeinen Durchschnittsverbraucher, sondern am durchschnittlichen Kind als Verbraucher ausgerichtet. Danach richtet sich dann z. B., ob ggf. zusätzliche Informationen gegeben werden müssen, da Kinder nicht so geschäfts- und lebenserfahren sind.


Nicht schon jede gezielte Beeinflussung von Minderjährigen ist unlauter; sie muss vielmehr geeignet sein, deren geschäftliche Unerfahrenheit auszunutzen. Von einer Unerfahrenheit ist bei Minderjährigen grundsätzlich auszugehen. Sie äußert sich darin, dass Minderjährige typischerweise noch nicht in ausreichendem Maße in der Lage sind, die Angebote von Waren oder Dienstleistungen im Hinblick auf Bedarf, Preiswürdigkeit und finanzielle Folgen kritisch zu beurteilen. Daher muss der Werbende dem Minderjährigen u. a. die finanziellen Folgen eines Vertragsschlusses ausreichend deutlich machen. Andernfalls gilt dies als unlauteres Ausnutzen der Unerfahrenheit.


Beispiele:

  • In einer Jugendzeitschrift wird für kostenpflichtige Klingeltöne mit Sternchenhinweis „x Ct. Pro Minute“ geworben. Der BGH stellte fest, dass dies unlauter sei, weil die gezielt in diesem Medium angesprochenen Jugendlichen nicht wissen könnten, wie lange ein Download braucht und damit nicht einschätzen konnten, was das Herunterladen des Klingeltones sie letztlich kosten würde. Insofern hätte in dieser Werbeanzeige zusätzlich darauf hingewiesen werden müssen, wie viele Minuten das Herunterladen dauert und/oder was der Gesamtpreis für den Klingelton ist.
  • Eine bei Kindern vorgenommene Datenerhebung zu Werbezwecken, z. B. im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel, ist ein unlauteres Ausnutzen von deren geschäftlicher Unerfahrenheit.


Direkter Kaufappell an Kinder

Außerdem ist nach Ziff. 28 des Anhangs die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder verboten, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen.


Das bedeutet folgende Prüfung:

1. Unmittelbare Aufforderung „kaufe …“ oder „sage Deinen Eltern, sie sollen ... kaufen“

Es muss eine direkte und persönliche Aufforderung an konkrete Kinder sein. Inwieweit Quengelware vor der Kasse im Supermarkt schon darunter fällt, muss noch geklärt werden. Eine Würstchenbude in der Nähe eines Schulhofs dürfte allerdings nicht für eine unmittelbare Aufforderung in diesem Sinne ausreichen. Auch die Bezeichnung als „Kinderprodukt“ oder die Marke „Kinder-“ führen nicht zur Unzulässigkeit. Nicht ausreichend als Kaufappell ist auch eine Sammelaktion („Schoko-Taler“) im Zusammenhang mit Süßigkeiten, sofern nicht die Kinder instrumentalisiert werden und noch zusätzliche Element wie Gruppenzwang aus der Schule hinzukommen (unzulässig wäre wohl „Sammelt für die Klassenfahrt“). Hingegen zulässig wäre ein Weihnachtswunschzettel, der vom Kind beim Spielzeugladen abgegeben werden soll, auch wenn dadurch ein gewisser psychologischer Druck auf die Eltern entsteht.


2. An Kinder

Problem: Was ist ein Kind? Ist das jeder Minderjährige, also bis zum 18. Lebensjahr? Oder ist die Grenze bei 14 Jahren entsprechend dem Jugendschutzgesetz? Da es auf die besondere geschäftliche Unerfahrenheit und die Leichtgläubigkeit ankommt, dürften unter Kindern im Sinne der Ziff. 28 des Anhangs nur die bis 14-Jährigen anzusehen sein. Jugendliche sind durch den besonderen Maßstab des Verbraucherbegriffs ausreichend geschützt. Letztlich muss dies aber die Rechtsprechung entscheiden.


Beispiel für Werbung gegenüber Kindern:

Der BGH hat eine Werbeaktion untersagt, in der Schüler durch den Kauf von Cornflakes-Packungen „Taler“ sammeln und diese gegen Sportmaterialien für ihre Schule eintauschen konnten. Begründet wurde dies damit, dass eine Art Gruppenzwang entstehe, denn keiner wolle derjenige sein, der den Schulsport nicht fördert.


Weitere spezialgesetzliche Werbeverbote gegenüber Kindern gibt es in § 22b TabakG sowie in § 6 Abs. 5 Jugendmedienschutz-Staatsvertrag hinsichtlich Alkoholwerbung in Medien.

Im Zusammenhang mit Jugendschutz und Produkten, die erst an Kunden ab einem bestimmten Alter verkauft werden dürfen (z. B. Alkohol, Zigaretten, Glücksspiel, bestimmte Filme/Computerspiele, Porno-/Gewaltvideos), muss durch Altersverifikationssysteme sichergestellt werden, dass diese Ware insbesondere im Fernabsatz, per Internet oder am Automaten nicht an diesen geschützten Adressatenkreis gelangen kann. Das Altersverifikationssystem muss eine effektive Barriere darstellen. Das Fehlen eines solchen Systems oder ein unwirksames Altersverifikationssystem führen nicht nur zur Verfolgbarkeit als Ordnungswidrigkeit oder sogar als Straftat, sondern dies ist gleichzeitig auch ein Verstoß gegen das UWG (§ 3 a UWG i. V. m. der jeweiligen Schutznorm).



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Kopplungsangebot


Bei Kopplungsangeboten, auch Vorspannangebote genannt, ist Vorsicht geboten. Man versteht darunter den Fall, dass der Absatz einer marktüblich angebotenen (Haupt-)Ware dadurch gefördert werden soll, dass dem Kunden eine sehr preisgünstig erscheinende Nebenware angeboten wird, die er jedoch nur erwerben kann, wenn er auch die Hauptware kauft.

Seit Abschaffung der Zugabeverordnung ist die Gebrauchsnähe nicht mehr zwingend erforderlich, da schließlich Zugaben allgemein zulässig sind, sofern mit ihnen nicht übertrieben angelockt wird und durch die Zugabe bzw. die Koppelung der Preis nicht verschleiert wird.

Es ist also wichtig, dass das gekoppelte Angebot ausreichend transparent ist. Der Kunde muss genau nachvollziehen können, was er zu dem günstigen Preis tatsächlich erhält und was die Voraussetzung dafür ist, dass er es erhält. Auch muss er Vergleichsmöglichkeiten haben und hierfür die wesentlichen, wertbestimmenden Angaben zu der gekoppelten oder zugegebenen Ware erhalten.

So muss z. B. bei einem Mobiltelefon mit Vertrag deutlich aufgeführt werden, um welches Gerätemodell es sich handelt (technische Details), um dem Kunden den Vergleich mit dem üblicherweise für genau dieses Handy zu zahlenden Preis zu ermöglichen. Und er muss über die Voraussetzung genau informiert werden, z. B. wie lange der Vertrag läuft und zu welchen Konditionen.

Bei der blickfangmäßigen Hervorhebung des besonders niedrigen Preises eines Angebots dürfen die daran gekoppelten Bedingungen nicht zu schwierig zu erkennen sein. Als unzulässig wurde z. B. eine Werbung beurteilt, bei der ein TV-Gerät zum Preis von 1 Euro verkauft wurde und die daran gekoppelte Voraussetzung, nämlich der Abschluss eines zweijährigen Stromliefervertrages, nur winzig klein, schwer leserlich und um 90° gedreht an der Seite aufgeführt war. Auch die Werbung für ein bestimmtes Handy-Modell für 1 € ohne den deutlichen Hinweis auf einen Vertrag mit Mindestdauer und dessen sonstigen Konditionen wäre wegen unzureichender Transparenz unzulässig.



Nicht mit über „Pfennigsartikeln“ hinausgehenden Zugaben gekoppelt werden dürfen nach wie vor preisgebundene Waren wie rezeptpflichtige Arzneimittel und vor allem Bücher. So wurde z. B. die Zugabe eines „kostenlosen“ Taschenrechners zu einem Buch, das man auch ohne diesen Rechner erwerben konnte und das der Buchpreisbindung unterlag, als unzulässig angesehen.


Siehe auch unter „Zugabe“



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Preisausschreiben, Gratisverlosung und Gewinnspiel



Sie sind nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Wichtig ist insbesondere die Abgrenzung zur Lotterie, d. h. zu einem Glücksspiel, das einen (auch verdeckten) Einsatz erfordert.

Lotterien müssen behördlich genehmigt werden. Ohne diese Erlaubnis ist eine Lotterie sogar strafbar nach § 284 StGB. Zudem muss beachtet werden, dass behördliche genehmigte Glücksspiele nur karitativen Zwecken dienen dürfen. Wirtschaftliche Zwecke sind ausgeschlossen, so dass Unternehmen grundsätzlich keine Lotterien veranstalten können.

Gewinnspiele und Preisausschreiben können unter folgenden Aspekten unzulässig sein:

 

- Unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit/Übertriebenes Anlocken

- Ausübung psychologischen Kaufzwangs

- Aleatorische Anreize

- Irreführung hinsichtlich der Teilnahmebedingungen oder der Gewinne

 

Unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit und übertriebenes Anlocken

Gerne werden Gewinnspiele zur Gewinnung von Daten eingesetzt. Ob dies rechtlich einwandfrei ist, hängt sehr von der konkreten Gestaltung im Einzelfall ab. So war z. B. ein Internet-Gewinnspiel unzulässig wegen unsachlicher Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit, wenn das Absenden und damit die Teilnahme nur möglich ist, wenn zwei Kontrollkästchen angekreuzt waren: das eine mit dem Einverständnis in die Teilnahmebedingungen – so weit war es noch zulässig -, und das andere mit der Einwilligung in die Nutzung der persönlichen Daten zu Werbezwecken. Dass beide Erklärungen zwingend waren, merkte man erst, wenn die „Teilnahmekarte“ wegen des fehlenden zweiten Kreuzchens nicht abgeschickt werden konnte. Der unsachliche Einfluss wurde darin gesehen, dass der Teilnehmer durch sachfremde Motive (Gewinnchance auf besonders lukrativen Preis – hier Fußball-WM-Tickets) dazu bewegt werde, einen Teil seiner Privatsphäre preiszugeben. Verstärkt wurde das noch dadurch, dass er vor der Koppelung mit der Einwilligung zur weiteren Nutzung der Daten erst erfuhr, nachdem er sich bereits für die Teilnahme entschieden und alles ausgefüllt hatte (psychischer Druck).

 

Psychologischer Kaufzwang

Die Teilnahme am Gewinnspiel darf bei den Teilnehmern nicht zu einem psychologischen Kaufzwang führen. Es darf keine Situation entstehen, in der sich die Teilnehmer moralisch verpflichtet fühlen anstandshalber zumindest eine Kleinigkeit zu kaufen, obwohl sie dies an sich nicht beabsichtigten. Entscheidend für das Bestehen einer solchen Zwangslage ist die Intensität, mit der der Teilnehmer zu dem Geschäft in Verbindung treten muss, um an dem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Das Vorliegen eines psychologischen Kaufzwangs wird etwa angenommen, wenn der Kunde zur Teilnahme an dem Gewinnspiel das Ladenlokal betreten und bei einem Verkäufer oder an der Kasse nach einer Teilnahmekarte fragen muss. Je größer und unpersönlicher das Ladenlokal ist, desto geringer ist der psychologische Zwang. Der Kunde sollte daher zur Teilnahme am Gewinnspiel möglichst in keinen konkreten Kontakt mit dem Ladenlokal, dem Personal oder gar dem Geschäftsinhaber treten müssen. Je individueller und persönlicher die Bedienung, desto eher wird man eine Zwangslage bejahen müssen.

 

Aleatorische Anreize

Aleatorische Anreize sind solche, die an die Spiellust gerichtet sind. Wenn der Anreiz, mitzuspielen und dadurch etwas zu gewinnen, so groß ist, dass die rationale Entscheidung des Kunden ausgeschaltet wird, dann ist dies unter dem Aspekt des unangemessenen unsachlichen Einflusses unzulässig. Dies wird nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein.

 

Irreführung über Teilnahmebedingungen

Es darf nicht über die Teilnahmebedingungen und die Gewinne, die Gewinnchance und den Wert der Gewinne getäuscht werden. Dies wäre ein Verstoß gegen das Irreführungsverbot. Die Teilnahmebedingungen müssen „klar und eindeutig“ angegeben werden. Es sind zwar keine bestimmten Teilnahmebedingungen vorgeschrieben. Es haben sich aber in der Vergangenheit einige Punkte entwickelt, die als Leitfaden dienen können:


- Erste Preise dürfen ohne Ankündigung nicht mehrfach vergeben werden.

- Über verschiedene Gewinnklassen und die Wertangaben für Gewinne muss korrekt aufgeklärt werden. Es ist z. B. unzulässig, nur mit hohen Gewinnen zu werben und zu verschweigen, dass es auch geringwertige Gewinne geben kann.

- Werden hohe Gewinne angepriesen, dürfen nicht nur relativ wertlose Gewinne ausgeschüttet werden.

- Angegeben werden müssen die Teilnahmefrist (Endtermin) und ein Termin für die Preisverteilung.

- Sinnvoll ist auch der Hinweis, wie die Gewinne zu den Gewinnern gelangen (z. B. per Post).

- Soll die beim Gewinnspiel angegebene Adresse des Teilnehmers auch für Werbezwecke genutzt werden, muss darauf ausdrücklich hingewiesen und dem Teilnehmer die Möglichkeit gegeben werden, seine Einwilligung hierzu zu verweigern (Ankreuzmöglichkeit: vgl. Belästigende Werbung).

- Es sollte ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass weder ein Kauf noch die Freigabe der Adresse zu Werbezwecken die Gewinnchancen beeinflusst.

- Der Hinweis „"Der Rechtsweg ist ausgeschlossen"“ wird empfohlen.


Diese Informationen sollten vollständig zu dem Zeitpunkt angegeben werden, zu dem eine unmittelbare Teilnahme am Gewinnspiel ermöglicht wird oder sehr außergewöhnliche Bedingungen zu Fehlvorstellungen führen könnten.


Nach Ziff. 16 des Anhangs absolut verboten ist die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen. Es ist eindeutig die Rede von „Glücksspiel“, nicht von „Gewinnspiel“, ebenso wie in der Richtlinie. Da bei einem Glücksspiel die Gewinnchancen ausschließlich vom Glück und damit vom Zufall abhängen, lässt sich das Ergebnis nicht durch den Kauf einer Ware oder Dienstleistung beeinflussen. Glück ist nicht beeinflussbar – wenn es das im konkreten Fall dennoch wäre, besteht ein starker Verdacht, dass dem „Glück“ durch betrügerische Aktivitäten nachgeholfen würde.


Im Zusammenhang mit Gewinnspielen ist nach Ziff. 17 des Anhangs außerdem die „unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks unzulässig, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrages oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird“. Es wird also so getan, als sei dem Verbraucher der Gewinn schon sicher, aber tatsächlich wird ein Gewinn an keinen vergeben bzw. der Verbraucher soll erst mal etwas zahlen. Damit sind z. B. die Fälle gemeint, wo der Verbraucher erstmal eine kostenpflichtige Mehrwertdiensterufnummer anrufen soll, um mehr über seinen – vermeintlich schon sicheren – Gewinn zu erfahren oder um diesen abzurufen.


Nach Ziff. 20 des Anhangs ebenfalls absolut verboten ist das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden. Was als Preis ausgelobt wird, muss also auch als Preis vergeben werden. Unzulässig ist es damit, Preisausschreiben lediglich zur Erzielung von potentiellen Kundendaten und die Einwilligung in Telefon- oder Emailwerbung durchzuführen, und den schönen Gewinn nur als Anlockmittel zur Datenpreisgabe zu missbrauchen, ohne tatsächlich überhaupt einen Gewinner ermitteln zu wollen und ihm dann auch noch diesen Gewinn zukommen zu lassen.


Der Unterschied zwischen Ziff. 17 und Ziff. 20 besteht darin, dass bei Ziff. 17 so getan wird, als sei der Preis schon gewonnen, wohingegen bei Ziff. 20 „nur“ eine Gewinnchance vorgetäuscht wird.


Die Versendung von Gewinnmitteilungen, wenn der Empfänger an keinem Gewinnspiel teilgenommen hat, ist unzulässig. Im Übrigen sollten Gewinnspielveranstalter wissen, dass ein konkret versprochener Gewinn – auch in dem Fall, dass der Empfänger der Gewinnmitteilung gar nicht am Gewinnspiel teilgenommen hat – erfüllt werden muss: Wer Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendung den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten, § 661a BGB.

 

Kopplung 

Die Koppelung von einem Gewinnspiel an den Kauf einer Ware oder Dienstleistung war nach deutschen Recht ausdrücklich verboten, § 4 Nr. 6 UWG aF. Allerdings gab es Zweifel hinsichtlich der Europarechtskonformität dieser Vorschrift. Mit Urteil vom 14.01.2010 – C-304/08 stellte der EuGH fest, dass die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegen stehe, wonach es generell, ohne dass es auf die weiteren Umstände ankommt, unzulässig ist, die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb der Ware oder von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig zu machen. Dementsprechend wurde § 4 Nr.6 UWG aF in der aktuellen Fassung des UWG ersatzlos gestrichen.

Alle Ausführungen zu Gewinnspielen gelten auch für Preisausschreiben.

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Schleichwerbung

 

Unter Schleichwerbung versteht man die von einem Unternehmer finanzierte Werbung, die vom Adressaten gar nicht als Werbung erkannt werden kann. Es wird gezielt der Werbecharakter dieser Werbung verschleiert. Eine solche geschäftliche Handlung ist nach § 5a Abs. 6 UWG (nF) unlauter und damit verboten.

Darunter sind folgende Fälle zu verstehen:

  • Verschleierung des werblichen Charakters: Unter einem nicht geschäftlichen Vorwand wird ein Kontakt hergestellt, um den Betroffenen dann mit einem geschäftlichen Angebot zu konfrontieren.
    Beispiele: getarnte Verkaufsveranstaltung, als Meinungsumfrage getarnter Werbeanruf oder Hausbesuch, Vorspiegelung von Verdienstmöglichkeiten, um als „Einstiegsvoraussetzung“ Ware zu verkaufen.
  • Getarnte Werbung: Aufmachung als wissenschaftliche oder fachliche Äußerung, amtliches Aussehen von Werbematerial (z. B. im Adressbuchschwindel: Aussehen wie Schreiben eines offiziellen Pflichtregisters), redaktionelle Werbung als Tarnung von Anzeigen oder unveränderte Übernahme von werblichen Beiträgen als vermeintlich neutrale Berichterstattung.
    Wenn ein Werbeartikel allein durch die grafische Gestaltung ähnlich wie ein redaktioneller Beitrag wirkt, muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine Anzeige handelt, um den Vorwurf der unzulässigen Schleichwerbung zu entkräften (z. B. Rahmen und der Begriff „Anzeige“).
    Nicht ausreichend ist der Hinweis durch den englischen Begriff „Promotion“, da dieser zum Teil gar nicht, zum Teil falsch verstanden wird oder zumindest werden kann. In Printmedien ist es auch nicht ausreichend, die entsprechenden Werbeseiten als „Verlagssonderthema“ oder „Sonderveröffentlichung“ zu kennzeichnen – hier muss auch die grafische Gestaltung, Seitennummerierung usw. von der des redaktionellen Teils abweichen.


Zusätzlich zählt Schleichwerbung zu den in der „Schwarzen Liste“ aufgeführten verbotenen Handlungen: Nach Ziff. 11 des Anhangs ist der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang  aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt, unzulässig. Damit ist die als Information getarnte Werbung gemeint.


Beispiele:

  • Werbung wird als redaktioneller Textbeitrag „getarnt“, so dass der Eindruck entsteht, ein unabhängiger Journalist habe den Zeitungs- oder Zeitschriftenartikel verfasst. Tatsächlich ist es aber ein durch das in dem Artikel in der Regel besonders positiv dargestellte Unternehmen in Auftrag gegebener und bezahlter Artikel oder auch ein selbst geschriebener Beitrag.
  • Ein Fernsehmoderator wird dafür bezahlt, dass er in seiner Sendung ein bestimmtes Unternehmen oder Produkt mehrfach besonders positiv erwähnt und lobt, oder dass dieses Produkt sogar – außerhalb des Werbeblocks - gezeigt wird. Die Grenze, was noch zulässig oder schon verboten ist, ist hierbei schwammig und wird in der Regel durch Verhaltenskodizes von Journalisten und Fernsehsendern näher definiert.
  • Unzulässige Schleichwerbung: In einem redaktionellen Beitrag in einem Magazin wird ein Artikel über ein bestimmtes Automodell veröffentlicht, der in weiten Teilen wortgleich mit der Internet-Werbung des Herstellers war, verbunden mit einer Preisangabe und drucktechnisch hervorgehobenen Kontaktdaten eines Vertriebshändlers.



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Fernabsatz

 

Die Vorschriften über die Fernabsatzverträge finden Anwendung auf Verträge über Warenlieferungen bzw. Erbringung von Dienstleistungen, die per Brief, Katalog, Telefon, Fax, E-Mail etc., d. h., unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zwischen Verbrauchern und Unternehmern, abgeschlossen werden. Fernkommunikationsmittel sind alle Kommunikationsmittel, die einen Vertragsschluss unter körperlich Abwesenden ermöglichen (z. B. Telefon, Fax, E-Mail). Der Begriff des Fernabsatzvertrages knüpft damit ausschließlich an die Art und Weise des Vertragsschlusses und nicht an den Inhalt des Vertrages an.


Waren sind alle beweglichen körperlichen Sachen des Handelsverkehrs, auch elektrischer Strom, Gas, Wasser und Fernwärme. Der Begriff der Dienstleistungen ist weit auszulegen und umfasst auch Werk- und Werklieferungsverträge, Geschäftsbesorgungsverträge, Maklerverträge und Partnerschaftsvermittlungen.


Es muss dabei ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem in Anspruch genommen werden. Es genügt, wenn der Unternehmer planmäßig mit dem Angebot telefonischer Bestellung und Zusendung der Ware wirbt und seinen Betrieb so organisiert, dass Verträge im Fernabsatz geschlossen und abgewickelt werden können.


Mit den Regelungen des Fernabsatzrechts soll der Verbraucherschutz im Bereich dieser Geschäfte gestärkt werden, insbesondere in dem Bereich des “E-commerce”.


Keine Anwendungen finden die Regelungen über Fernabsatzverträge, wenn das Absatzsystem nicht in Form des Fernabsatzes organisiert ist. Dies ist zum Beispiel bei dem Vertreterbesuch der Fall, für den die Vorschriften über Haustürgeschäfte von Bedeutung sind. Ebenso wenig gilt das Fernabsatzgesetz, wenn Fernkommunikationsmittel nur zufällig oder ausnahmsweise eingesetzt werden.


Weitere Ausnahmen sind in § 312b Abs. 3 BGB genannt. Ausgeschlossen werden danach auch Verträge über Fernunterricht, über die Teilnutzung von Wohngebäuden, über Immobiliengeschäfte, über die Lieferung von Lebensmitteln im Rahmen regelmäßiger Fahrten, über Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung sowie Freizeitgestaltung, wenn diese Dienstleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu erbringen sind und Verträge, die unter Verwendung von Warenautomaten u. ä. geschlossen worden sind. Hierfür gelten zum Teil besondere Gesetze.


Da es zu umfassend wäre, das gesamte Fernabsatzrecht darzustellen, sollen unter dem Punkt „Internet und Werbung“ lediglich die wichtigsten Informationspflichten im Zusammenhang mit der Werbung dargestellt werden.


Jedem, der Fernabsatz und insbesondere einen Online-Shop betreibt, ist dringend anzuraten, vor Freischaltung der Seiten fachmännischen Rat einzuholen, da gerade der Internethandel wegen der leichten Recherchierbarkeit von Fehlern besonders „gefährdet“ im Bezug auf Abmahnungen ist.



Internet und Werbung



Online - Recht (insb. Domainrecht, Wettbewerbsrecht, Vertragsrecht) 

Das Internet ist nur ein anderes Medium für Werbung als die herkömmlichen Werbemedien. Insofern gelten dieselben Voraussetzungen wie für alle Arten der Werbung. Es sind die üblichen Gesetze und Verordnungen einzuhalten. Insbesondere gelten das UWG, die Preisangabenverordnung und alles, was in diesem Ratgeber beschrieben ist. So dürfen auch im Internet keine irreführenden Angaben gemacht werden. Gegenüber Letztverbrauchern müssen Endpreise angegeben werden usw..


Darüber hinaus gibt es einige Sonderregelungen, insbesondere Informationspflichten, die speziell das Internet betreffen. Das sind vor allem

- Anbieterkennzeichnungspflichten (§ 5 TMG)

- Informationspflichten im Fernabsatz (§§ 312c f. BGB i. V. m. BGB-InfoVO)
- Informations- und Gestaltungspflichten im elektronischen Handel (§ 312e BGB i. V. m. BGB-InfoVO)
- Pflichtangaben bei Preisangaben im Internet (§ 1 Abs. 2 PAngV) – siehe hierzu Preisauszeichnung/Preisangaben


§ 5 Telemediengesetz

§ 5 Telemediengesetz (TMG, bis 2007 § 6 Teledienstegesetz (TDG)) schreibt detaillierte Angaben für ein Impressum vor, wenn man im Internet geschäftsmäßig Teledienste anbietet. Dazu gehören E-Commerce-Angebote, Homepages (auch ohne Shop), gewerbliche Angebote in Online-Auktionen, Suchmaschinen, Navigationshilfen, Telebanking oder Internetwerbung. Auf die Gewinnerzielungsabsicht kommt es dabei nicht an, sondern nur auf die Dauerhaftigkeit. Letztlich sind nur private Gelegenheitsverkäufe ausgenommen.


Folgende Angaben sind zu machen:

 

- Name und Anschrift (kein Postfach!), bei juristischen Personen zusätzlich die Rechtsform, der Vertretungsberechtigte und, sofern Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden, das Stamm- oder Grundkapital sowie der Gesamtbetrag noch ausstehender Einlagen, sofern nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen gezahlt sind,
wenn keine Handelsregistereintragung, dann Vornamen ausschreiben!

- Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation ermöglichen: E-Mail-Adresse, Telefon- und Faxnummer;
laut einem EuGH-Urteil aus dem Jahr 2008 muss zwar die Telefonnummer im Impressum nicht zwingend genannt werden, wenn Kunden ein elektronisches Kontaktformular auf der Internetseite vorfinden – dennoch ist es empfehlenswert, auch die Telefonnummer anzugeben, um Kunden den Kontakt zu erleichtern;

- Aufsichtsbehörde bei genehmigungspflichtigen Gewerben
(z. B. § 34c GewO für Immobilienmakler: Gewerbeerlaubnis nach §34c GewO durch die Stadt Frankfurt, Ordnungsamt, Adresse der Behörde
bei Versicherungsvermittlern ist die Erlaubnis- und damit die Aufsichtsbehörde die regionale Industrie- und Handelskammer,
bei Gastronomiebetrieben die Konzessionsbehörde, also die Kommune, Ordnungsamt mit Adresse der Behörde)

- Angaben zum Handels-, Vereins-, Partnerschafts- oder Genossenschaftsregister und die Registernummer (Voraussetzung Registereintragung, also nicht bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts; da das Versicherungsvermittlerregister weder ausdrücklich genannt noch ein unmittelbar vergleichbares Register ist, muss weder die Versicherungsvermittlerregisternummer noch die registerführende Stelle genannt werden – dennoch können diese Angaben auch nicht schaden).

- Umsatzsteueridentifikationsnummer oder Wirtschafts-Identifikationsnummer, sofern vorhanden (das ist nicht die „allgemeine“ Steuernummer des Unternehmens!)

- Bei in Liquidation befindlichen Gesellschaften (AG, KGaA, GmbH) die Angabe hierüber.

- Bei reglementierten Berufen (insbesondere freie Berufe wie Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten usw.) sind weitere Angaben vorgeschrieben.


Diese Angaben nach § 5 TMG sollten als „Impressum“ oder „Kontakt“ oder „Wir über uns“ auf einer Seite zusammengefasst werden, die über einen ständig und gut sichtbaren Button von jeder Seite direkt aufrufbar ist.


§ 6 TMG legt fest, dass

- kommerzielle Kommunikation, also vor allem Werbung, als solche erkennbar sein muss,

- die Person, in deren Auftrag Werbung gemacht wird, klar identifizierbar ist,

- Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke klar als solche erkennbar sein müssen (inkl. Bedingungen, um sie zu erlangen) und

dass bei Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen klar und eindeutig angegeben werden müssen.


Zum Teil tauchen die identischen Voraussetzungen in § 5a Abs. 6 UWG nochmals auf. Ein Grund mehr, sie tatsächlich einzuhalten!



Noch weiter gehen die Regelungen im BGB zu Fernabsatzverträgen (§§ 312b bis 312f BGB), die für Internetshops und bei gewerblichen Angeboten bei Online-Auktionen Anwendung finden. Ergänzt werden diese Regelungen durch die BGB-Infopflichten-Verordnung. Neben den Identitätsangaben werden Angaben verlangt, wann ein Vertrag zustande kommt. Außerdem ist ein Hinweis auf das bestehende Widerrufsrecht zwingend erforderlich. Siehe unter „Fernabsatz“.


Wird gegen die Pflichten aus dem Telemediengesetz und aus dem Fernabsatzrecht verstoßen, kann dies dazu führen, dass zusätzlich zu den Sanktionen aus den jeweiligen Gesetzen auch ein Wettbewerbsverstoß i. S. d. UWG (§ 3a UWG ) vorliegt. Insofern sollte jedenfalls die eigene Homepage einwandfrei gestaltet werden.


Wettbewerbsrechtliche Fehler im Internet lassen sich mit der Technik der Suchmaschinen leicht finden. Deshalb sind ohne Arbeitsaufwand auch problemlos größere Abmahnaktionen durchzuführen. Besondere Vorsicht ist also bei allen, die eine Homepage betreiben, angebracht. Auch wenn massenhafte Serienabmahnungen missbräuchlich und daher unzulässig sind, erzeugen sie doch viel Aufwand, Ärger und ggf. auch Kosten. Bitte wenden Sie sich bei Verdacht einer solchen Massenabmahnung an Ihre IHK, die im IHK-Netzwerk und mit Hilfe des Hilfe des Deutschen Schutzverbandes gegen Wirtschaftskriminalität (DSW) gegen unseriöse Massenabmahner vorgeht.


Ein typisches Internetproblem ist es, dass die Seiten – technisch bedingt – mehrfach auf verschiedenen Servern abgelegt werden. Dies geschieht automatisch und ohne Möglichkeit der Einflussnahme. Man kann daher nicht sicher sein, dass Änderungen, insbesondere nach Feststellung eines wettbewerbsrechtlichen Fehlers, kurzfristig überall wirksam sind. So sind z. B. über ein Spezialprogramm Seiten abrufbar, die nur aus dem Netz genommen worden sind, statt sie tatsächlich zu löschen. Befindet sich wettbewerbswidriger Inhalt auf einer solchen Seite, kann trotz der Änderung irgendwo noch die alte Seite vorhanden sein. Nach Abgabe einer Unterlassungserklärung kann hierdurch wegen dieser „Wiederholungstat“ eine Vertragsstrafe fällig werden, obwohl nach der Änderung eigentlich davon auszugehen war, dass die fehlerhafte Seite im Netz nicht mehr „körperlich“ existent ist. Dieses Problem wurde durch die Rechtsprechung bisher nur unzulänglich behandelt. Derzeit hilft nur die Aufforderung an den eigenen Homepagebearbeiter/Provider, dafür zu sorgen, dass die fehlerhafte Seite möglichst überall gelöscht wird. Diese Aufforderung sollte dergestalt erfolgen, dass sie später in einem Prozess um die Vertragsstrafe belegt werden kann, z. B. durch Einschreiben mit Rückschein.

 

Die Wettbewerbszentrale hält zahlreiche Informationen und Checklisten für den Onlinebereich bereit (www.wettbewerbszentrale.de/de/publikationen/Checklisten und unter Branchen -> ECommerce/IT -> Überblick und FAQ).

 

Ansprechpartner

Anfragen aus dem IHK-Bezirk beantwortet:
Frauke Hennig Recht und Steuern
Telefon: 069 2197-1339Fax: 069 2197-1487
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