Umgang mit personenbezogenen Daten zu Werbezwecken (Datenschutz/Wettbewerbsrecht)

I. Werbung via Brief

1. Grundsatz
Persönlich adressierte Briefwerbung darf aus datenschutzrechtlichen Gründen nur mit vorheriger Einwilligung des Betroffenen erfolgen. Allerdings gibt es viele Ausnahmen von diesem Grundsatz:

2. Ausnahmen
Keiner Einwilligung zur Briefwerbung bedarf es, wenn rechtmäßig erhobene sogenannte Listendaten zur Briefwerbung verwendet werden und kein schutzwürdiges Interesse des Adressaten dagegen spricht.

aa) Was sind Listendaten?
  • Gruppenmerkmale wie zum Beispiel „Autofahrer“, „Hobbygärtner“, „Zeitungsleser“ (Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe)
  • Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,
  • Name und Anschrift,
  • Titel, akademischer Grad und
  • Geburtsjahr (Achtung: Das Geburtsdatum gehört nicht dazu!)
Achtung: Keine Listendaten sind: Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Fax, E-Mail etc.

bb) Wann wurden die Daten rechtmäßig erhoben?
  • Wenn sie aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen stammen oder
  • für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren und dabei erhoben wurden oder
  • im Wege des Adresshandels rechtmäßig erworben wurden.
Achtung: 
Viele Internetseiten sind zwar allgemein zugänglich, stellen aber keine Verzeichnisse im Sinne des § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG dar. Von einem Verzeichnisse ist z.B. bei einem Online-Telefonbuch oder Online-Branchenbuch auszugehen. Kein Verzeichnis ist hingegen das Impressum einer Internetseite.
 
cc) Wofür dürfen diese Listendaten dann verwendet werden?

(1) Werbung für eigene Angebote gegenüber Kunden (§ 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG):
Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn die o.g. Listendaten bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen (Vorvertragsverhältnis) oder bei Vertragsschluss erhoben wurden und diese für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich sind.

(2) Werbung für eigene Angebote gegenüber Fremdkunden (§ 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG):
Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Nichtkunden, wenn die o. g. Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, d. h. allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen oder vergleichbaren Verzeichnissen, stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen z. B. nicht ein Impressum im Internet sowie Presseveröffentlichungen wie Werbe- oder Todesanzeigen.

(3) Berufsbezogene Werbung (§ 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BDSG):
Im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit einer Person dürfen o. g. Listendaten für die sog. berufsbezogene Briefwerbung für eigene und fremde Angebote verwendet werden, sofern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden. Persönlich adressierte Werbebriefe können damit an freiberuflich und gewerblich Selbstständige und deren Ansprechpartner im Unternehmen (z. B. Einkaufsleiter, Personalchef) an deren Geschäftsadresse geschickt werden. Hat das werbende Unternehmen die sog. Listendaten im Wege einer Einwilligung in die Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung erhoben, muss die Einwilligung nicht explizit beinhalten, dass diese sich auch auf die Werbeart der berufsbezogenen Briefwerbung bezieht.

(4) Spendenwerbung (§ 28 Abs.3 S. 2 Nr. 3 BDSG):
Die Werbung für Spenden mittels Brief auf Basis von Listendaten ist zulässig, wenn es sich um steuerbegünstigte Spenden nach den §§ 10b Abs. 1 und 34g EStG handelt. Zu den Listendaten, zu denen auch Angaben zu einer Personengruppe (z. B. „Spender für Dritte-Welt-Projekte“) gehören, dürfen keine weiteren Daten hinzugespeichert werden.

(5) Werbung für Angebote Dritter (§ 28 Abs.3 S. 5 BDSG):
Zulässig ist auch, unter Verwendung von Listendaten – neben der Werbung für eigene Angebote – für fremde Angebote zu werben. Dabei kann das werbende Unternehmen sowohl seinen eigenen Werbe- oder Warensendungen z. B. Werbematerial seines Kooperationspartners beifügen (sog. Beipackwerbung) oder aber auch ausschließlich fremdes Werbematerial zusenden (sog. Empfehlungswerbung). Die Nutzung ist zulässig, wenn der Adresseigner für den Betroffenen eindeutig erkennbar ist (Name und Anschrift angeben) und auch das Unternehmen, für das geworben wird, ebenso eindeutig erkennbar ist.

Die Werbung für fremde Angebote kann auch im Wege des Listbroking im sog. Lettershop-Verfahren erfolgen. Dabei stellt ein Unternehmen, das als Listeigner bezeichnet wird, eigene Kundendaten – vermittelt durch einen Listbroker – für fremde Werbung zur Verfügung. Zu einer Datenübermittlung an das Unternehmen, für dessen Angebote geworben wird, kommt es dabei nicht. Dieses erfährt die Kundendaten erst später direkt vom Kunden, wenn dieser auf die Werbung reagiert. Das Unternehmen (also der Listeigner), das seine Daten für Werbezwecke zur Verfügung stellt, ist in diesen Fällen eindeutig erkennbar zu machen.

Beispiel:
Ein Weinhändler gibt die Listendaten seiner Kunden an einen Lettershop, der für einen Zeitschriftenverlag Werbebriefe adressiert und versendet. Die Werbebriefe müssen den Weinhändler als Adresseigner (für die Nutzung verantwortliche Stelle) und den Zeitschriftenverlag als Werbetreibenden angeben.

(6) Transparente Übermittlung (§ 28 Abs. 3 S. 4 BDSG):
Gesetzlich erlaubt ist nach wie vor der Adresshandel mit Listendaten, d. h. die Übermittlung dieser Daten zu beliebigen Werbezwecken, sofern die Lieferkette dokumentiert ist. Unternehmen, die listenmäßig zusammengefasste Adressdaten erwerben (Kauf oder Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und fremde Angebote senden, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind:
 
  • Die erhebende Stelle, d. h. die ursprüngliche Datenquelle, muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen. Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben worden, ist im Werbebrief immer das Unternehmen anzugeben, das als Datenquelle erstmalig diese Daten erhoben hat, also die für den Versand verantwortliche Datenquelle. Notwendig ist die Angabe von Name, Firma und Anschrift der Datenquelle. Die Angabe weiterer Kommunikationsdaten wie z. B. E-Mail oder Fax kann sinnvoll sein. Formulierungsbeispiel: „Ihre Daten stammen von der Firma Muster, Musterstraße 1, 00000 Musterstadt.“



  •  
  • Die übermittelnde Stelle (d. h. der Adressverkäufer) und auch der Empfänger (d. h. der Adresskäufer) müssen zudem ab 01.04.2010 die Herkunft der Daten und die Empfänger für die Dauer von zwei Jahren speichern (§ 34 Abs. 1a BDSG). Diese Verpflichtung trifft den Erstempfänger und jeden weiteren Empfänger.



  •  
  • Betroffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten. Damit soll sichergestellt werden, dass Betroffene ihr Widerspruchsrecht wahrnehmen können.



  •  
  • Die Auskunft hat unentgeltlich und in Textform zu erfolgen.



  •  
  • Die übermittelten Daten müssen bei der Ursprungsquelle rechtmäßig, z. B. zur Abwicklung eines Vertrages, erhoben worden sein.



  •  
  • Die Daten müssen jeweils rechtmäßig übermittelt worden sein.

Beispiel:
Ein Weinhändler speichert die Daten seiner Kunden und stellt die Listendaten einem Autohändler zur Verfügung, der diese an einen Zeitschriftenverlag weitergibt. Der Zeitschriftenverlag versendet dann Werbebriefe an die Kunden. In der Werbung muss der Zeitschriftenverlag den Weinhändler als erstmalig erhebende Stelle angeben und auf das Widerspruchsrecht des Kunden hinweisen. Der Zeitschriftenverlag muss zudem die Herkunft der Daten (Autohändler) für 2 Jahre und die erstmalig erhebende Stelle (Weinhändler) dauerhaft speichern (d.h. solange er die Daten verwendet bzw. verwenden will, mindestens aber für 2 Jahre).
 
II. Werbung via E-Mail, Fax, SMS, automatischer Anrufmaschine

1. Grundsatz
E-Mail-Werbung ist nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung zu dem konkreten Werbezweck und konkreter Werbeform zulässig. Dies gilt auch für Werbung via Fax, SMS und automatischer Anrufmaschine.

2. Ausnahme
Nach § 7 Abs. 3 UWG ist Werbung via E-Mail ohne Einwilligung erlaubt, wenn der Werbende schriftlich alle nachfolgenden Voraussetzungen nachweisen kann:
 
  • Er hat die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten,
  • er verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen,
  • der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und
  • der Kunde wurde bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Soweit eine Werbemaßnahme mit dem Wettbewerbsrecht vereinbar ist, kann daraus nicht unmittelbar gefolgert werden, dass diese auch nach dem BDSG zulässig ist. Das UWG und das BDSG stehen gleichberechtigt nebeneinander. Beide Gesetze sind bei der Werbung zu beachten, wobei sich die rechtliche Beurteilung nach den unterschiedlichen Werbekanälen richtet.
 
III. Werbung via Telefon

1. Eigene Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern:
Diese ist nur bei vorheriger ausdrücklicher schriftlicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung und Nutzung zu Werbezwecken zulässig oder falls ausnahmsweise mündliche Einwilligung akzeptiert werden kann, nur mit schriftlicher Bestätigung.
 
2. Eigene Telefonwerbung gegenüber Unternehmern:
Gegenüber Unternehmern ist Telefonwerbung auch dann zulässig, wenn eine mutmaßliche Einwilligung besteht. Das setzt voraus, dass aufgrund konkreter Umstände davon ausgegangen werden darf, der Angerufene hätte ein sachliches Interesse am Inhalt des Anrufs und sei mit der telefonischen Werbung einverstanden. Alleine aus der Eintragung in einem Telefonverzeichnis oder der Angabe der Kommunikationsdaten im Impressum der Unternehmenswebsite kann eine solche Einwilligung nicht vermutet werden. Auch ein bloßer Sachbezug der telefonisch angebotenen Produkte oder Dienstleistungen zum Betrieb des Angerufenen genügt nicht.
 
IV. Was ist bei jeder Werbeform - ob E-Mail, Brief, Fax, Telefon etc. - immer zu beachten?

1. Identität des Werbenden
Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden, insbesondere muss die gültige Adresse (Haus-, nicht Postfachanschrift) und der vollständige Name entsprechend der Gewebeanmeldung oder - sofern im Handelsregister eingetragen - der vollständige Handelsregistername des Absenders angegeben sein.
Bei Werbeanrufen darf die Telefonnummer nicht unterdrückt werden. Andernfalls droht ein Bußgeld der Bundesnetzagentur in Höhe von bis zu 10.000 Euro.
Bei Werbe-E-Mails muss der Absender ausgewiesen werden.

2. Keine Verschleierung des Werbecharakters
Der werbende Charakter muss aus jeder werblichen Ansprache eindeutig und sofort ersichtlich sein. Bei E-Mail bereits in der Kopfzeile bzw. im Betrefffeld.
Werbebriefe müssen spätestens beim Öffnen ohne weiteres auf den ersten Blick als solche erkennbar sein.

3. Jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit und Information des Adressaten hierüber
Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung etwaiger Werbenachrichten zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Auf diese Möglichkeit ist der Werbeadressat schon bei Begründung des Vertrages und ferner bei jeder Werbung eindeutig und unmissverständlich hinzuweisen. Die Kontaktdaten für den Widerspruch müssen angegeben werden. Dabei darf für den Widerspruch keine strengere Form als die bei Vertragsschluss gewählte verlangt werden. Ferner darf der Werbeadressat nicht gezwungen sein, für einen Widerspruch über dem Basistarif liegende Übermittlungskosten in Kauf zu nehmen.

4. Kein Widerspruch des Adressaten
Ein erklärter Widerspruch – ob mündlich, schriftlich, per E-Mail oder sonst wie geartet – muss immer beachtet werden, z. B. auch ein Sperrvermerk am Briefkasten des Empfängers oder sein Eintrag in der sogenannten Robinson-Liste (www.robinsonliste.de). Wichtig ist das Führen und das Beachten der unternehmenseigenen Sperrlisten, die diejenigen erfassen, die unternehmenseigenen Werbemaßnahmen widersprochen haben.

5. Kein unzulässiger Werbeinhalt
Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung wahr und transparent ist und jegliche Irreführung vermieden wurde. Weitere Informationen hierzu finden Sie auf unserer Internetseite unter dem Titel „Werbung und Wettbewerbsrecht“.

6. Nachfassen via Fax, E-Mail, SMS, automatischer Anrufmaschine, Telefon nach einem Werbebrief
Das Erfordernis der Einwilligung kann nicht anderweitig umgangen werden. Insbesondere ist es unzulässig, nach einem versendeten Werbebrief mittels Fax oder E-Mail oder Anrufmaschine oder sonst elektronisch nachzufassen. Dies gilt auch, wenn dies in dem Brief angekündigt wurde.
 
V. Anforderungen an die datenschutz- und wettbewerbsrechtliche Einwilligungserklärung

1. Überschrift
„Datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung“
oder bei beabsichtigter Nutzung für Werbung (auch) via Fax, E-Mail, Telefon, SMS, automatischer Anrufmaschine:
„Datenschutz- und wettbewerbsrechtliche Einwilligungserklärung“

2. Form der Einwilligung
Die Einwilligung muss „in Schriftform“ erfolgen, d.h. mit eigenhändiger Unterschrift. Diese muss auch nachgewiesen werden können. Deshalb reicht es nicht aus, wenn Ihnen Erklärungen nur als Telefax, E-Mail, Kopie, Scann vorliegen.

Ausnahmen:
Für Briefwerbung und unter Umständen auch für Telefonwerbung kann „wegen besonderer Umstände eine andere Form (der Einwilligung) angemessen“ sein (§§ 4a, 28 Abs. 3a BDSG): In jedem Fall ist diese formlose Einwilligung und ihr Inhalt dann aber schriftlich zu bestätigen. Hierfür ist eine Unterschrift des Unternehmens nicht erforderlich. Es reicht die Textform. Der Betroffene soll kontrollieren können, ob die Einwilligung auch korrekt dokumentiert wurde. Außerdem erleichtert die schriftliche Bestätigung den Widerruf.

Eine elektronische Einwilligung ist zulässig, wenn
  • die Einwilligung von der verantwortlichen Stelle protokolliert wird und
  • die Einwilligung für den Betroffenen jederzeit ab- und widerrufbar ist (z.B. durch entsprechenden Account).
  • Soll die elektronische Einwilligung auch zu Werbung via E-Mail genutzt werden, ist zusätzlich das double-opt-in-Verfahren anzuwenden. Das bedeutet, dass die Einwilligung in einem zweiten Schritt bestätigt werden muss und so sichergestellt ist, dass der Empfänger tatsächlich die Einwilligung erteilt hat.

3. Freiwilligkeit
Zwang, Täuschung oder Irrtum dürfen nicht zu der Einwilligung geführt haben. Auch darf der Abschluss eines Vertrages nicht von der Abgabe einer Einwilligungserklärung in Werbung abhängig gemacht werden, wenn dem Betroffenen der Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen nicht zumutbar möglich ist und das so auftretende Unternehmen eine Monopolstellung innehat oder aber wenn die geforderte Einwilligungserklärung von nahezu jedem relevanten Anbieter ähnlich gestaltet ist.

4. Zeitpunkt
Die Einwilligungserklärung muss bereits zur Zeit der Datenerhebung bis zum Zeitpunkt der Werbeaktion vorliegen.

5. Inhalt
„Pauschale“ Einwilligungen halten in der Regel einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Benennen Sie eindeutig und konkret das werbende Unternehmen, die verantwortliche Stelle, Art und Inhalt der Werbung sowie die Stelle, an welche Daten ggf. übermittelt werden sollen.

Maßstab: Der Kunde muss aufgrund des Inhalts der Einwilligungserklärung eindeutig wissen, von wem er welche Werbung in welcher Kommunikationsform (Brief, E-Mail, etc.) erhalten wird, wenn er die Erklärung abgibt.

6. Wenn die Einwilligungen zusammen mit anderen Erklärungen erfolgen sollen und / oder vorformuliert sind:
Verstecken Sie die Klauseln nicht und überrumpeln Sie den Kunden nicht, etwa indem die Klausel aufgrund ihrer Gestaltung leicht zu übersehen ist. Machen Sie die Klausel bspw. durch die Schriftgröße und die übrige Gestaltung (z.B. Rahmensetzung) deutlich und eindeutig erkennbar, indem diese sich vom übrigen Text absetzt.

Wollen Sie sich mit der Einwilligung verschiedene Werbeformen ermöglichen (E-Mail, Fax, Telefon, etc.) sind mehrere Erklärungen notwendig:
  • Eine Erklärung, dass die Daten erhoben, gespeichert, verarbeitet und genutzt werden dürfen durch ... (Unternehmen) und zu .... (Art und Inhalt der Werbung).
  • Anschließend bedarf es einer weiteren Erklärung, dass die so erhobenen Daten auch zu Zwecken der Werbung für ... (Art und Inhalt) durch .... (werbendes Unternehmen) via ....(E-Mail, Telefon, Fax, etc.) genutzt werden dürfen.

Jede der Erklärungen muss eine eigene Ankreuzmöglichkeit vorsehen (Opt-in-Verfahren). Eine bloße Streichmöglichkeit ist für die Einwilligung zur Werbung via E-Mail, Telefon, Fax, etc. nicht ausreichend. Wird lediglich die erste Ankreuzmöglichkeit von dem Betroffenen wahrgenommen, dürfen die so gewonnenen Daten nur für die Werbung im eingewilligten Umfang genutzt werden.

Sonderfall „Telefonwerbung“:
Zum Teil wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertreten, dass jede vorformulierte Einwilligung zur Telefonwerbung eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellt und deshalb unwirksam ist. In jedem Fall ist eine Einwilligung nur dann wirksam, wenn sie auf den konkreten Partner des Vertragsverhältnisses und auf Werbung im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses beschränkt ist.

Keine Einwilligung in Werbemaßnahmen sind:
  • Eintragung von Kontaktdaten im Branchenbuch,
  • Angaben zu Kontaktdaten im Internetimpressum,
  • die widerspruchslose Hinnahme zuvor erhaltener E-Mails, Faxe, Telefonanrufe etc..
 
VI. Sanktionen

Im Falle der unzulässigen Werbung drohen Unternehmen insbesondere nicht nur zum Teil hohe Bußgelder, sondern auch die Gefahr von Unterlassungs-, Schadensersatz- und Auskunftsansprüchen, welche im Wege von Abmahnungen, Verfügungs- und / oder Klageverfahren durchgesetzt werden können.
 
VII. Muss ich Betroffenen Auskunft über die bei mir gespeicherten Daten erteilen und ggf. Daten löschen oder berichtigen?

Auf Anfrage des Betroffenen muss ihm Auskunft erteilt werden über die zu seiner Person gespeicherten Daten, deren Herkunft und den Zweck der Speicherung. Wurden die Daten an Dritte übermittelt, muss auch der Empfänger der Daten benannt werden. Die Auskunft muss unentgeltlich und in Textform erfolgen. Unrichtige Daten müssen berichtigt werden.
Daten müssen gelöscht werden, wenn sie nicht mehr für Werbezwecke benötigt werden oder sich herausstellt, dass die Speicherung der Daten unzulässig war. Ausnahmsweise kann anstatt der Löschung eine Sperrung in Betracht kommen. Bei eigenen Adressen oder bei Fremdadressanmietung ist hierbei sicher zu stellen, dass unternehmenseigene Sperrlisten beachtet werden. Sowohl von der Löschung als auch von der Sperrung der Daten müssen andere Unternehmen benachrichtigt werden, an die Daten weitergegeben wurden, wenn dies keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert und schutzwürdige Interessen des Betroffenen nicht entgegenstehen.
 
 

Ansprechpartner

Anfragen aus dem IHK-Bezirk beantwortet:
Marc Weigand Recht und Steuern
Telefon: 069 2197-1554Fax: 069 2197-1487
Frage der Woche

Kann ich gegen meinem Kunden auch 2021 noch die Zahlung einer Rechnung aus 2017 einklagen?

Nein, nach Eintritt der Verjährung einer Forderung aus 2017 mit Ablauf des 31.12.2020 ist eine Forderung nicht mehr gerichtlich durchsetzbar.

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